Aktuelle Fragen des Investmentsteuergesetzes und der Hinzurechnungsbesteuerung bei Private Equity Fonds

RA Dr. André Blischke, P+P Pöllath + Partners, Frankfurt/M.

Im Rahmen des von der P+P Training GmbH ausgerichteten „Munich Private Equity Training“, das vom 15. bis zum 19.06.2020 als Online-Veranstaltung stattgefunden hat (eMUPET), stand u.a. eine Auswahl aktueller Fragen des Investmentsteuergesetzes (InvStG) und der Hinzurechnungsbesteuerung bei Private Equity (PE) Fonds auf dem Programm. Auf die wesentlichen und für die Beratungspraxis bedeutsamen Aspekte, die der Verfasser zusammen mit Dr. Alexander Mann (Mitglied der hessischen Finanzverwaltung), Dr. Peter Bujotzek und Ronald Buge (beide P+P Pöllath + Partners) besprochen hat, wird nachfolgend näher eingegangen.

„Passive Grenzverletzungen“ infolge der COVID-19-Pandemie

Mit Schreiben vom 09.04.2020 (DB 2020 S. 870) hat das BMF auf Anfrage des BVI klargestellt, dass eine sog. passive Grenzverletzung zwischen dem 01.03.2020 und dem 30.04.2020 bei Investmentfonds und bei Spezial-Investmentfonds grundsätzlich keinen „wesentlichen“ Verstoß gegen Anlagebedingungen darstellt.

Unterschritt ein Aktienfonds z.B. aufgrund einer Wertminderung der Kapitalbeteiligungen an Portfoliounternehmen infolge der COVID-19-Pandemie die sog. Aktienfonds-Kapitalbeteiligungsquote, d.h. bestand sein Aktivvermögen (Verkehrswert der Vermögensgegenstände) zwischen dem 01.03.2020 und dem 30.04.2020 nur noch zu 50 % oder weniger aus Kapitalbeteiligungen, endete dadurch nicht die Eigenschaft als Aktienfonds mangels „wesentlichen“ Verstoßes gegen die Anlagebedingungen i.S.v. § 2 Abs. 6 Satz 4 InvStG. Entsprechendes gilt bei passiven Grenzverletzungen für den Status als Misch-, Immobilien-, Auslands-Immobilien- oder Spezial-Investmentfonds.

Besteht eine solche passive Grenzverletzung auch nach dem 30.04.2020 fort, kann der Investmentfonds nach den allgemeinen Regelungen (vgl. Rn. 2.18, 2.40 des BMF-Schreibens vom 21.05.2019, BStBl. I 2019 S. 527) den Verlust seines Status abwenden, wenn er unverzüglich nach Kenntnis der Grenzverletzung ihm mögliche und zumutbare Maßnahmen unternimmt, um die für ihn erforderlichen Quoten wiederherzustellen. Eine Unterschreitung maßgeblicher Quoten ist daher auch nach dem 30.04.2020 unschädlich, wenn und solange die individuellen Umstände bzw. die Marktgegebenheiten eine Heilung der jeweiligen Grenzverletzung (noch) nicht ermöglichen.

Sonderfragen im Zusammenhang mit Teilfreistellungen bei Anlegern in der Rechtsform einer Personengesellschaft

Das sog. E-Mobilitätsgesetz (vom 12.12.2019, BGBl. I 2019 S. 2451) stellt mit Wirkung vom 01.01.2020 durch § 20 Abs. 3a InvStG klar, dass sich die Höhe anwendbarer Teilfreistellungen bei Beteiligung einer Personengesellschaft als Anleger an einem Aktien- oder Mischfonds nach den Verhältnissen der Gesellschafter der Personengesellschaft bestimmt (Durchgriff durch die Personengesellschaft). D.h., dass nicht nur die sog. Grundteilfreistellung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 InvStG zur Anwendung gelangen kann, sondern dass die erhöhten Teilfreistellungen nach § 20 Abs. 1 Satz 2 f. InvStG anzuwenden sind, wenn und soweit die Investmenterträge anteilig auf (mit-)unternehmerisch tätige natürlichen Personen bzw. Körperschaften entfallen.

Entgegen zum Teil im Schrifttum vertretener Auffassung (Neumann, DB 2016 S. 1779; Blümich/Mann, 151. EL März 2020, InvStG 2018 § 20 Rn. 38ad) ist ein entsprechender Durchgriff sowohl durch vermögensverwaltende als auch durch gewerbliche Personengesellschaften (Mitunternehmerschaften) auch schon vor Inkrafttreten des § 20 Abs. 3a InvStG zum 01.01.2020 nach allgemeinen Grundsätzen zulässig und geboten, um zu einer sachlich zutreffenden Besteuerung der Gesellschafter der Personengesellschaft zu gelangen (BMF vom 21.05.2019, BStBl I 2019 S. 527, Rn. 20.5; Pöllath/Rodin/Wewel/Bujotzek/Blischke, Private Equity und Venture Capital Fonds, § 25 Rn. 226).

Verfahrensrechtlich werden Investmenterträge im Rahmen des gesonderten und einheitlichen Feststellungsverfahrens bei Personengesellschaften derzeit noch aus verwaltungsinternen/technischen Gründen ohne Abzug anwendbarer Teilfreistellungen festgestellt (sog. Brutto-Methode). Teilfreistellungen werden daher bindend erst auf Gesellschafterebene berücksichtigt. Demzufolge dürften auch etwaige Anträge auf Berücksichtigung von Teilfreistellungen nach § 20 Abs. 4 InvStG derzeit erst auf Ebene jedes einzelnen Gesellschafters abschließend bearbeitet werden können. Vorsorglich empfiehlt sich bis auf Weiteres dennoch ein entsprechender Antrag sowohl im Feststellungsverfahren auf Ebene der Personengesellschaft als auch im Veranlagungsverfahren auf Gesellschafterebene.

In künftigen Veranlagungszeiträumen sollen die technischen Voraussetzungen geschaffen werden, die Investmenterträge bereits im Feststellungsverfahren der Personengesellschaften bindend nach Abzug der anwendbaren Teilfreistellungen festzustellten (sog. Netto-Methode). Anträge auf Berücksichtigung von Teilfreistellungen nach § 20 Abs. 4 InvStG müssten dann in jedem Fall bereits auf Ebene der Personengesellschaft gestellt werden.

DBA-Berechtigung inländischer Investmentfonds

Durch § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InvStG i.d.F. des sog. E-Mobilitätsgesetzes wurde ausdrücklich klargestellt, dass inländische Investmentfonds unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind. Andere Einkünfte als inländische Beteiligungseinnahmen, inländische Immobilienerträge und sonstige inländische Einkünfte i.S.v. § 6 Abs. 3 bis 5 InvStG sind auf Ebene eines Investmentfonds nur sachlich steuerbefreit.

Damit ist für abkommensrechtliche Zwecke geklärt, dass inländische Investmentfonds „ansässig“ i.S.v. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 OECD-MA und damit regelmäßig als abkommensberechtigt anzusehen sind (Blümich/Mann, 151. EL März 2020, InvStG 2018 § 6 Rn. 94). Für inländische Investmentfonds sind durch die Finanzverwaltung dementsprechend ab dem 01.01.2020 auch Ansässigkeitsbescheinigungen auszustellen.

Erwerbbarkeit von AIF-Anteilen durch Spezial-Investmentfonds

Eine weitere für die Praxis wichtige Frage ist, ob Spezial-Investmentfonds (§§ 25 ff. InvStG) Anteile an Investmentvermögen als zulässige Vermögensgegenstände gem. § 26 Nr. 4 InvStG erwerben dürfen.

Anteile an anderen Investmentfonds sind für Spezial-Investmentfonds jedenfalls gem. § 26 Nr. 4 Buchst. h) InvStG erwerbbar, wenn der andere Investmentfonds die Voraussetzungen der § 26 Nr. 1 bis 7 InvStG erfüllt. PE-Investmentfonds erfüllen diese Voraussetzungen aber regelmäßig nicht, insb. in Ermangelung von Rückgaberechten i.S.v. § 26 Nr. 2 InvStG und mangels Einhaltung der 20%-Grenze des § 26 Nr. 5 InvStG.

Anteile an anderen PE-Investmentfonds können für Spezial-Investmentfonds allerdings alternativ gem. § 26 Nr. 4 Buchst. m InvStG als Beteiligungen an Kapitalgesellschaften erwerbbar sein, wenn der Investmentfonds als Kapitalgesellschaft organisiert ist und der Verkehrswert dieser Beteiligungen ermittelt werden kann, oder als Wertpapiere gem. § 26 Nr. 4 Buchst. a InvStG, wenn die Voraussetzungen des § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KAGB i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2007/16/EG (sog. OGAW-RL) erfüllt sind. Entgegen zwischenzeitlich anderslautender Auffassung in einem Entwurf eines BMF-Schreibens vom 16.12.2019 geht nun auch das BMF in einem neuen Entwurf vom 16.06.2020 hiervon aus. Danach sollen als Wertpapier ausgestaltete Investmentanteile ausdrücklich „alternativ“ zu § 26 Nr. 4 Buchst. h InvStG nach § 26 Nr. 4 Buchst. a InvStG erworben werden können, und zwar auch dann, wenn die Voraussetzungen der § 26 Nr. 1 bis 7 InvStG nicht erfüllt sind.

Nicht abschließend geklärt ist, ob und inwieweit Anteile an AIF-Personengesellschaften gem. § 26 Nr. 4 InvStG erwerbbar sind. Während nach dem Entwurf des BMF-Schreibens vom 16.06.2020 bei Beteiligungen an vermögensverwaltenden oder gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägten AIF-Personengesellschaften wohl regelmäßig eine Durchschau auf die von der Personengesellschaft gehaltenen Vermögensgegenstände vorzunehmen sein soll, dürften jedenfalls Anteile an originär gewerblichen oder gem. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gewerblich infizierten AIF-Personengesellschaften selbst gem. § 26 Nr. 4 Buchst. a InvStG unter den Vorrausetzungen von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a und b der OGAW-RL als Wertpapiere erwerbbar sein.

Entgegen der (wohl) a.A. des BMF muss aber aufgrund des klaren Wortlauts der Norm auch ein als Wertpapier ausgestalteter Anteil an einer vermögensverwaltenden AIF-Personengesellschaft selbst gem. § 26 Nr. 4 Buchst. a InvStG erwerbbar sein. Für eine Durchschau auf die Vermögensgegenstände der Personengesellschaft in diesen Fällen findet sich keine Stütze im Gesetz. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob ein Anteil an einer Personengesellschaft im steuerlichen Sinn als Wirtschaftsgut anzusehen ist, weil § 26 Nr. 4 InvStG an den handelsrechtlichen Begriff des „Vermögensgegenstandes“ anknüpft und der Anteil an einer Personengesellschaft selbst jedenfalls als Vermögensgegenstand im handelsrechtlichen Sinn zu qualifizieren ist.

Verhältnis des InvStG zur Hinzurechnungsbesteuerung nach dem AStG

Gemäß § 7 Abs. 7 AStG finden die Regelungen zur Hinzurechnungsbesteuerung nach § 7 Abs. 1 bis 6a AStG keine Anwendung, wenn auf die Einkünfte, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, die Vorschriften des InvStG anzuwenden sind.

Demzufolge sind nach aktueller Rechtslage die nicht unter § 8 Abs. 1 AStG fallenden, sog. passiven Einkünfte (Zwischeneinkünfte) eines ausländischen Investmentfonds nicht den deutschen Anlegern des Investmentfonds im Wege der Hinzurechnungsbesteuerung zuzurechnen. Diese klare Abgrenzung der Anwendungsbereiche des InvStG und der Vorschriften über die Hinzurechnungsbesteuerung sollte die Gesetzesanwendung vereinfachen und Zweifelsfragen beseitigen (BT-Drucks. 18/8739, S. 118).

Ihrem Vereinfachungszweck entsprechend muss die Sperrwirkung des § 7 Abs. 7 AStG auch hinsichtlich der Zwischeneinkünfte von nachgeschalteten Zwischengesellschaften i.S.v. § 14 AStG greifen, d.h. in Bezug auf Zwischeneinkünfte von Zwischengesellschaften, an denen der Investmentfonds beteiligt ist. Diese teleologische Auslegung wird durch die Binnensystematik des AStG bestätigt. Denn die Rechtsfolge des § 14 AStG besteht allein in einer sog. Sprung-Zurechnung von Zwischeneinkünften der nachgeschalteten Zwischengesellschaft an die jeweils vorgeschaltete ausländische Gesellschaft (Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld/Wassermeyer, Außensteuerrecht, 93. Lieferung 05.2020, § 7 AStG Rn. 234). Ist diese vorgeschaltete ausländische Gesellschaft aber ein Investmentfonds, greift jedenfalls auf dieser Ebene die Sperrwirkung des § 7 Abs. 7 AStG. Eine sog. Sprung-Zurechnung bei einer dem Investmentfonds nachgeschalteten Zwischengesellschaft nach § 14 AStG führte daher ins Leere.

Anders als noch im Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Anti-Steuervermeidungsrichtlinie (ATAD-Umsetzungsgesetz – ATADUmsG) vom 10.12.2019 (siehe hierzu  Fest, Steuerboard vom 20.12.2019) sieht der überarbeitete Referentenentwurf vom 24.03.2020 vor, dass der Vorrang des InvStG vor den Regelungen zur Hinzurechnungsbesteuerung sowohl bei Zwischeneinkünften (§ 7 Abs. 5 Satz 1 des Entwurfs) als auch bei Zwischeneinkünften mit Kapitalanlagecharakter (§ 13 Abs. 5 des Entwurfs) im Grunde fortbestehen soll. Dem Wortlaut nach gilt dieser Vorrang aber weiterhin nur, „wenn auf die Einkünfte, für die die ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, die Vorschriften des Investmentsteuergesetzes (…) anzuwenden sind“, d.h. hinsichtlich der Zwischeneinkünfte, die ein ausländischer Investmentfonds selbst erzielt.

Nicht abschließend geklärt ist, ob der Vorrang des InvStG künftig auch hinsichtlich der Zwischeneinkünfte von dem Investmentfonds nachgeschalteten Zwischengesellschaften fortbestehen soll. Dem Vernehmen nach soll eine solche Sperrwirkung aufgrund zwingender Vorgaben der ATAD nicht mehr für „normale“ Zwischeneinkünfte (§ 7 Abs. 5 Satz 1 des Entwurfs) möglich sein. Für die für die PE-Branche wohl wichtigeren Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter (§ 13 Abs. 5 des Entwurfs) ist ein Fortbestehen der Sperrwirkung des InvStG hingegen auch bei nachgeschalteten Zwischengesellschaften möglich, d.h. nicht durch die ATAD ausgeschlossen, und mit Blick auf die ursprünglich intendierte Vereinfachung der Gesetzesanwendung wünschenswert. Da das System der sog. Sprung-Zurechnung nach § 14 AStG durch eine unmittelbare Zurechnung von Zwischeneinkünften nachgeschalteter/mittelbarer Zwischengesellschaften ersetzt werden soll, wird das vorgenannte systematische Argument einer Sperrwirkung spätestens auf Ebene des Investmentfonds künftig entfallen. Daher sollte eine Sperrwirkung des InvStG hinsichtlich der Zwischeneinkünfte von dem Investmentfonds nachgeschalteten Zwischengesellschaften ausdrücklich geregelt werden.

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