Verfassungskonformität gewerbesteuerrechtlicher Hinzurechnungen

RA/FAfStR Dr. Kai Greve ist Partner bei TaylorWessing, Hamburg

Mit Urteil vom 14.06.2018 (III R 35/15, DB 2018 S. 2024) hat der BFH entschieden, dass die gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnungen nach § 8 GewStG für Schuldentgelte, Miet- und Pachtzinsen und Lizenzentgelte verfassungskonform sind. Zu verstehen ist das schwer, national wie international. Der Versuch, außerhalb Deutschlands den Sinn und Zweck der Gewerbesteuer zu erklären, stößt zumeist auf Unverständnis, ist die Gewerbesteuer im internationalen Kontext doch ein deutsches Unikum.

Gewerbesteuer als Objektsteuer

Für Unternehmen ist die Gewerbesteuer Teil der Besteuerung des jeweiligen wirtschaftlichen Jahresergebnisses, also neben Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer Teil der zu zahlenden Ertragsteuern. Sie ist auch tatsächlich gewinnabhängig. Wirtschaftlich betrachtet ist das daher richtig, rechtlich aber gleichwohl falsch. Die Gewerbesteuer ist keine Ertragsteuer, sondern eine Objektsteuer. Besteuert wird die Ertragsfähigkeit eines Objekts, nicht der tatsächliche Ertrag. Eine andere Objektsteuer ist die Grundsteuer, bei der der Charakter als Objektsteuer sofort einleuchtet. Besteuert wird bei der Gewerbesteuer nicht der tatsächliche Ertrag, sondern die vermeintlich objektive Ertragskraft. Welche Konsequenzen dies haben kann, zeigt nachhaltig der vom BFH entschiedene Fall.

Sachverhalt

Die Steuerpflichtige betreibt Hotels. Im Jahr 2008 erwirtschaftete sie einen handelsrechtlichen Verlust von 8.829.468 € und einen gewerbesteuerlichen Verlust von 3.440.149 €. Die Summe der Hinzurechnungen nach § 8 GewStG betrug 10.100.191 €, so dass sich statt des tatsächlichen gewerbesteuerlichen Verlusts von rund 3,4 Mio. € rechnerisch ein Gewerbeertrag von rund 6,7 Mio. € ergab, der im konkreten Fall noch durch vorgetragene Verluste vermindert wurde.

Hinzurechnung führt trotz Verlusten zu Gewerbesteuerbelastung

Trotz handelsrechtlichen und gewerbesteuerlichen Verlusts führten die Hinzurechnungen dazu, dass die Steuerpflichtige eine sechsstellige Summe an Gewerbesteuer zu zahlen hatte. Der vom BVerfG immer wieder betonte Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (z.B. Urteil vom 10.04.2018 – 1 BvR 1236/11, DB 2018 S. 937) hat mit der Frage der verfügbaren Liquidität offenbar nichts zu tun.

Die ungeachtet immer wieder erhobener Einwände weiter existierende Gewerbesteuer ist nur verständlich, wenn man sich bewusst macht, dass die Gewerbesteuer die originäre Haupteinnahmequelle der Gemeinden und zudem in der Finanzverfassung im Grundgesetz (Art. 106 Abs. 6) verankert ist. Ihre Abschaffung wäre daher nur durch eine Verfassungsänderung möglich, ist also faktisch undenkbar. Sie ist mithin in ihrer Ausgestaltung durch die Gerichte bestmöglich zu verteidigen.

Hinzurechnung durch Objektsteuercharakter des GewStG bedingt

So liest sich auch die hier besprochene Entscheidung des BFH. Danach sind die Hinzurechnungen „durch den Objektsteuercharakter des GewStG bedingt“. „Nach dem ursprünglichen Konzept der Gewerbesteuer sollten die Hinzurechnungsvorschriften eine gewerbesteuerrechtliche Gleichstellung von Betrieben bewirken, die mit gemieteten/gepachteten beweglichen Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens arbeiten, mit solchen Betrieben, die eigene Wirtschaftsgüter nutzen (Gesetzesbegründung (…) vom 1. Dezember 1936)“. Aber, so der BFH, „die von der Klägerin angeführten Beispiele für eine unterschiedliche gewerbesteuerliche Besteuerung von Betrieben, die mit eigenem oder mit gemietetem/gepachtetem Grundbesitz arbeiten, können (…) dem Senat nicht zu der Überzeugung verhelfen, dass die Hinzurechnungsvorschrift (…) verfassungswidrig sei.“ Nach Ansicht des Gerichts ist auch eine Anpassung der Gewerbesteuer an die Realität nicht zwingend geboten: „Die Fiktion eines Finanzierungsanteils, der in Miet- und Pachtzinsen (…) enthalten sei, zwingt den Gesetzgeber nicht dazu, die entsprechenden Hinzurechnungstatbestände an einem typischen, realitätsgerechten Zinsniveau auszurichten“.

Mit dieser Form der Begründung vermag der BFH wohl keinen Nichtjuristen und auch nur wenige Juristen davon zu überzeugen, dass die Gewerbesteuer in Zeiten der wirtschaftlichen Globalisierung eine nachvollziehbare Daseinsberechtigung hat.

Abschließend ein kurzer Hinweis: Natürlich gibt es nicht nur Hinzurechnungen bei der Gewerbesteuer, sondern auch Kürzungen. Aber dagegen wehrt sich kein Steuerpflichtiger, denn Kürzungen senken die Steuerlast.

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