Überraschende Absicherung des Ausschlusses einer Organschaft zwischen EU-Schwestergesellschaften in einigen DBA

RA/FAStR/StB Dr. Wolfgang Walter, audit law Rechtsanwaltsgesellschaft und TAXGATE Steuerberatungsgesellschaft, beide Stuttgart

RA/FAStR/StB Dr. Wolfgang Walter, audit law Rechts-anwaltsgesell-schaft und TAXGATE  Steuer-beratungs-gesellschaft, beide Stuttgart

In der Folge des EuGH-Urteils vom 12.06.2014 (verb. Rs. C-39/13, Rs. C-40/13, Rs. C-41/13, SCA Group Holding BV und andere; vgl. hierzu Möhlenbrock, DB 2014 S. 1582), wonach eine Gruppenbesteuerung in den Niederlanden zwischen den Tochtergesellschaften einer gemeinsamen EU-/EWR-Muttergesellschaft wegen der Niederlassungsfreiheit geboten ist, haben die Niederlande, Frankreich und Spanien für vergleichbare Konstellationen eine nationale Gruppenbesteuerung zugelassen (vgl. hierzu Walter, Steuerboard vom 23.02.2015). Die vergleichbare Lösung einer horizontalen Organschaft mit einer rein nationalen steuerlichen Konsolidierung von Gewinnen und Verlusten wäre in Deutschland durch teleologische Extension des Tatbestandmerkmals der mittelbaren finanziellen Eingliederung möglich. Ein Gewinnabführungsvertrag könnte zivilrechtlich problemlos auch zwischen Schwestergesellschaften abgeschlossen werden (vgl. hierzu Walter, Steuerboard vom 14.07.2014). Zustimmende Äußerungen der Fachliteratur (einschließlich zweier Standardkommentare) werden etwas häufiger, gleichwohl handelt es sich noch um eine Mindermeinung.

Finanzverwaltung sichert Ausschluss einer Organschaft zwischen EU-Schwestergesellschaften durch Protokollregelungen ab

Allerdings setzte die Finanzverwaltung im Zusammenhang mit der Absicherung des Ausschlusses einer grenzüberschreitenden Organschaft schon früher auf strategische Vorsorge, die zumindest in der Fachliteratur zur körperschaftsteuerlichen Organschaft – soweit erkennbar – bisher gänzlich übersehen wurde. Philipp Macke weist in seiner Masterarbeit der DHBW Stuttgart darauf hin, dass die Finanzverwaltung nach dem zur gewerbesteuerlichen Organschaft ergangenen Urteil des BFH vom 09.02.2011 (I R 54, 55/10, DB 2011 S. 853) in Protokollen zu DBA Klauseln aufnahm, die es zulassen, dass eine Einkommensbesteuerung auf konsoldierter Basis („Organschaft“) auf in diesem Vertragsstaat ansässige Personen beschränkt wird, wodurch es im Ergebnis ohne Verstoß gegen das DBA-rechtliche Gesellschafter-Diskriminierungsverbot auch sanktioniert wird, dass eine Organschaft zwischen Schwestergesellschaften ohne inländische Betriebsstätte eines ausländischen Organträgers – wie de lege lata in Deutschland – ausgeschlossen ist. Solche Protokollregelungen gibt es bereits zu den DBA Luxemburg, Liechtenstein, Niederlande, USA und Norwegen. Auch wenn Anlass für die Regelungen der Verlust des deutschen Besteuerungsrechts bei der Gewerbesteuer war, sind diese für die Körperschaftsteuer ebenfalls anwendbar und dürften im Verhältnis zu den genannten Staaten auch den Ausschluss einer horizontalen Organschaft ohne inländische Betriebsstätte der ausländischen Muttergesellschaft absichern, obwohl bei einer rein nationalen Querkonsolidierung das inländische Steuersubstrat nicht beeinträchtigt würde.

Horizontale Organschaft für deutsche Tochtergesellschaften, für die keine Protokollregelung existiert?

Dies zeigt, wie groß die Sorge des BMF ist, dass das bestehende ertragsteuerliche Organschaftssystem nicht EU-tauglich ist. Zugleich kann man die Protokollregelungen aber auch dahingehend verstehen, dass sie die Möglichkeit einer horizontalen Organschaft für deutsche Tochtergesellschaften aus denjenigen EU-/EWR-Staaten mittelbar gerade bestätigen, die noch nicht von einer DBA-Protokollregelung erfasst sind.

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