Zur Absicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs: Die geplante Neuregelung des § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG und § 8b Abs. 7 KStG

RA/StB Dr. Michael Kreft, Partner bei King & Wood Mallesons LLP, München

RA/StB Dr. Michael Kreft, Partner bei King & Wood Mallesons LLP, München

Das Bundeskabinett hat am 13.07.2016 den Entwurf eines „Gesetzes zur Umsetzung der Änderung der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen“ beschlossen (XQ1210060; zum RefE vgl. Schreiber, DB 2016 S. 1456 sowie Benz/Böhmer, DB 2016 S. 1531). Der Gesetzentwurf enthält auch einen Änderungsvorschlag für § 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 7 KStG, der insbesondere die Planungssicherheit für Beteiligungs- und Holdinggesellschaften hinsichtlich der Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen ab 2017 erheblich verbessern würde.

Behandlung von Beteiligungserträgen für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen

§ 3 Nr. 40 EStG sieht vor, dass Dividenden aus Anteilen an Körperschaften, die im Betriebsvermögen gehalten werden, zu 40% steuerbefreit sind. Das gleiche gilt für Veräußerungsgewinne aus im Betriebsvermögen gehaltenen Geschäftsanteilen und solchen, die im Privatvermögen gehalten werden und unter § 17 EStG fallen. Entsprechend sind Veräußerungsverluste auch nur mit einem Anteil von 60% steuerlich abzugsfähig. Für Kapitalgesellschaften und andere Körperschaften sieht § 8b KStG grundsätzlich vor, dass aus Beteiligungen bezogene Dividenden (ab einer Beteiligungsquote von 10%) und Veräußerungsgewinne steuerbefreit sind. 5% der Dividenden und Veräußerungsgewinne gelten pauschal als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben und sind damit steuerpflichtig. Veräußerungsverluste sind entsprechend steuerlich nicht abzugsfähig. Gemäß § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG und § 8 Abs. 7 KStG sind diese Steuerbefreiungen unter bestimmten weiteren Voraussetzungen jedoch nicht auf Anteile anzuwenden, die von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 1a KWG oder von Finanzunternehmen i.S.d. KWG gehalten werden. Diese Voraussetzungen der §§ 3 Nr. 40 Satz 3 EStG und 8b Abs. 7 KStG, die den Kredit- und Finanzunternehmen vor allem die Verlustverrechnung aus Beteiligungsveräußerungen ermöglichen, sollen nunmehr ab 2017 geändert werden.

Steuerpflicht und Verlustnutzung bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsunternehmen

Derzeit wird bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten i.S.d. § 1 Abs. 1a KWG für die Anwendung des § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG bzw. § 8b Abs. 7 KStG auf das aufsichtsrechtliche Kriterium abgestellt, ob die Anteile dem Handelsbuch i.S.d. KWG zuzuordnen sind. Ab 2017 soll die Abgrenzung danach erfolgen, ob die Anteile dem Handelsbestand i.S.d. HGB zuzurechnen sind. Die handelsrechtliche Abgrenzung des Umlaufvermögens (Handelsbestand) vom Anlagevermögen (Nichthandelsbestand, Liquiditätsreserve) gilt damit auch steuerlich. Da von einem grundsätzlichen Gleichlauf der bankenaufsichtsrechtlichen Abgrenzung des Handelsbuchs gegen das Anlagebuch mit der handelsrechtlichen Abgrenzung des Handelsbestands (Umlaufvermögen) gegen das Anlagevermögen auszugehen ist, wird diese Gesetzesänderung für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute  im Regelfall keine Änderungen zur Folge haben.

Steuerpflicht und Verlustnutzung künftig nur noch bei dem Bankensektor zugehörigen Finanzunternehmen

Von Finanzunternehmen gehaltene Anteile werden derzeit von § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG oder § 8b Abs. 7 KStG erfasst, wenn sie zur „Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolges“ erworben werden. Finanzunternehmen wurden in die Ausnahmenregelungen ursprünglich aufgenommen, um zu verhindern, dass Kreditinstitute über Gestaltungen mit verbundenen Finanzunternehmen Erträge oder Veräußerungsgewinne aus Anteilen steuerfrei realisieren und nur risikobehaftete, verlustträchtige Anteile zur steuerlichen Verlustverrechnung im Kreditinstitut selbst verbleiben.

Da die Regelung auch anderen Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, Gestaltungen zur Verlustnutzung ermöglicht, soll die Steuerpflicht und Verlustverrechnung für Finanzunternehmen auf solche Unternehmen beschränkt werden, an denen ein Kreditinstitut oder ein Finanzdienstleistungsinstitut unmittelbar oder mittelbar zu mehr als 50% beteiligt ist. Die Ausnahmeregelungen des § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG und § 8b Abs. 7 KStG sollen damit nur noch für den Bankensektor gelten und damit die schon ursprünglich beabsichtigte bankenspezifische Ausrichtung erhalten. Bei den betroffenen Finanzunternehmen soll die Anwendung der §§ 3 Nr. 40 Satz 3 EStG und 8b Abs. 7 KStG weiter davon abhängen, dass die Anteile im Zeitpunkt des Zugangs zum Betriebsvermögen als Umlaufvermögen auszuweisen sind. Damit ist die zutreffende Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen zum Zeitpunkt des Zugangs der Anteile maßgeblich. Spätere handelsrechtlich durchaus zulässige Umgliederungen sollen damit ausdrücklich keine Auswirkungen auf die Anwendung der §§ 3 Nr. 40 Satz 3 EStG bzw. 8b Abs. 7 KStG haben.

Erleichterung für Beteiligungs- und Holdinggesellschaften

Auch wenn sich die Gesetzesänderung nach dem Willen des Gesetzgebers gegen Steuergestaltungen zur Verlustnutzung richtet, dürfte sie doch für eine Vielzahl von Investoren einen positiven Effekt haben. Für strategische wie auch Finanzinvestoren, die über Beteiligungs- und Holdinggesellschaften in Unternehmen investieren, würde eine erheblich größere Rechtssicherheit hinsichtlich der Steuerfreiheit der Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne geschaffen, da diese außerhalb des Bankensektors per se schon aus dem Anwendungsbereich der §§ 3 Nr. 40 Satz 3 EStG bzw.  8b Abs. 7 KStG herausfallen. Der BFH hatte bereits mit Urteil vom 14.01.2009 (I R 36/08, BStBl. II 2009 S. 671 = DB 2009 S. 709) entschieden, dass Beteiligungs- und Holdinggesellschaften Finanzunternehmen i.S.d. § 8b Abs. 7 KStG sind. Damit kam es auch für diese Gesellschaften auf die Frage an, was unter dem nunmehr vom BMF selbst als „unbestimmt“ bezeichneten Merkmal der „Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges“ zu verstehen ist. So werden auch zum Merkmal der Kurzfristigkeit verschiedene Rechtsauffassungen vertreten, die zum einen an der Absicht, die Beteiligung über einen bestimmten Mindestzeitraum zu halten, oder deren Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen anknüpfen.

Fazit

Die geplanten Gesetzesänderungen zu § 3 Nr. 40 Satz 3 EStG und § 8b Abs. 7 KStG sind zu begrüßen. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschriften würde dem ursprünglichen gesetzgeberischen Ziel entsprechend auf den Bankensektor beschränkt und andere Beteiligungs- und Holdinggesellschaften würden von Gestaltungsaufwand und Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Steuerfreiheit von Dividendenerträgen und Veräußerungsgewinnen befreit.

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