Bricht der Damm des Gewinnabführungsvertrags zur Abschottung gegen das Ausland: Organschaft zwischen Schwestergesellschaften?

RA/FAStR/StB Dr. Wolfgang Walter, audit law gmbh Rechtsanwaltsgesellschaft, Stuttgart

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Der EuGH hat mit Urteil vom 12.06.2014 (Rs. C-39/13 bis C-41/13 „SCA Group Holding BV“, DB0664044; siehe hierzu auch Möhlenbrock, DB0664624) entschieden, dass es gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt, dass die niederländische Gruppenbesteuerung zwischen Konzernunternehmen untersagt ist, die über eine im Ausland ansässige Zwischengesellschaft verbunden sind, oder wenn zwei Schwestergesellschaften eine im Ausland ansässige gemeinsame Muttergesellschaft haben.

Die erste Fallkonstellation ist aus deutscher Sicht unproblematisch. Ein Gewinnabführungsvertrag kann zivil- und steuerrechtlich auch „um eine zwischengeschaltete Gesellschaft herum“ abgeschlossen werden, selbst wenn diese im Ausland ansässig ist (stufenübergreifender Gewinnabführungsvertrag). Dann kommt es zur Organschaft unmittelbar zwischen der Mutter- und der Enkelgesellschaft (Klammerorganschaft). Die Tochtergesellschaft ist nicht in den Organkreis einbezogen und kann im Ausland ansässig sein, könnte aber auch Personengesellschaft sein. Diese Gestaltung ist seit Längerem nach deutschem Steuerrecht anerkannt, kommt allerdings wegen der nicht zweifelsfreien Behandlung auf der Ebene der ausländischen zwischengeschalteten Tochtergesellschaft selten vor.

Spannend wird es für den zweiten vom EuGH entschiedenen Fall. Ein sog. organschaftsähnliches Verhältnis zwischen Schwestergesellschaften über ihre Muttergesellschaft gab es vor Jahrzehnten bei der Umsatzsteuer. Ebenfalls bei der Umsatzsteuer hatte der BFH die Gestaltungsmöglichkeit in der Seitenlinie über eine gemeinsame Muttergesellschaft hinweg aufgegeben (BFH vom 22.04.2010 – V R 9/09, DB0359670). Bei der ertragsteuerlichen Organschaft fehlte es zunächst an der früher erforderlichen wirtschaftlichen Eingliederung. Heute scheitert eine Organschaft steuerlich daran, dass das für die finanzielle Eingliederung erforderliche Stimmrecht mindestens zu wirtschaftlichem Eigentum im Verhältnis von Organträger zu Organgesellschaft führen muss und dies in der Seitenlinie über eine gemeinsame Muttergesellschaft hinweg nicht darstellbar ist. Die erforderliche Über- und Unterordnung liegt zwar bei einer mittelbaren Organschaft in vertikaler Richtung wie in dem anderen vom EuGH entschiedenen Fall vor, in horizontaler Richtung und damit zwischen Schwestergesellschaften jedoch nicht.

Andererseits würde aus der Sicht des Zivilrechts nichts dagegen sprechen, einen Gewinnabführungsvertrag zwischen Schwestergesellschaften abzuschließen, da ein Gewinnabführungsvertrag kein Beteiligungsverhältnis zwischen den Vertragsparteien voraussetzt. Doch kommt dieser Vertrag in der Praxis ohne Mehrheitsbeteiligung nicht vor, da das Ziel ausschließlich die ertragsteuerliche Organschaft und die damit verbundene Gewinn- und Verlustverrechnung ist. Nur über eine organschaftlich mit Gewinnabführungsvertrag in den Organkreis einbezogene Muttergesellschaft kann es eine mittelbare Gewinn- und Verlustverrechnung in der Seitenlinie zwischen Schwestergesellschaften geben. Das bedeutet zunächst entgegen der ersten Vermutung, dass nicht der nach deutschem Recht erforderliche Gewinnabführungsvertrag das Problem ist, sondern die Eingliederungsvorschriften.

In dem EuGH-Verfahren hat die Bundesregierung vergeblich versucht, zu retten was zu retten ist und sich darauf berufen, dass die steuerliche Einheit in den Niederlanden darauf beruhe, dass die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaften beherrscht, zwischen Tochtergesellschaften ein solches Beherrschungsverhältnis jedoch gerade nicht bestehe (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 27.02.2014, Rdn. 76).

Es sieht so aus, als wäre der Damm gebrochen: Überraschenderweise indes nicht der des Gewinnabführungsvertrags, vielmehr steht das Grundprinzip der Über- und Unterordnung als Wesensmerkmal der finanziellen Eingliederung bei der Organschaft zur Disposition. Die Rechtsentwicklung bei der Organschaft könnte in die Richtung einer Gewinngemeinschaft tendieren, eines seltenen Vehikels, dem ohne stichhaltige Gründe von der Finanzverwaltung auf Referatsleiterebene erst am 10.03.2010 die steuerliche Anerkennung versagt worden war (siehe hierzu Beitrag „Neue Chance für die Gewinngemeinschaft?“).

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