Gewerbliche Prägung und Entprägung von geschlossenen Fonds – sticht Aufsichtsrecht das Steuerrecht?

RA Tarek Mardini, LL.M. (UConn), Counsel bei P+P Pöllath + Partners, Berlin

RA Tarek Mardini, LL.M. (UConn), Counsel bei P+P Pöllath + Partners, Berlin

In letzter Zeit wurden teilweise Bedenken geäußert, ob (extern verwaltete) geschlossene Fonds weiterhin als vermögensverwaltende Personengesellschaften, d. h. steuerlich neutral, errichtet werden können. Ungemach soll dabei nicht vom Steuer-, sondern vom Aufsichtsrecht drohen.

 

Vermögensverwaltende Fonds

Geschlossene Fonds waren vor Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) oft als vermögensverwaltende Personengesellschaften (als GmbH & Co. KG) strukturiert. Dazu gehören z. B. Private Equity Fonds, die sich am Eigenkapital von nicht börsennotierten Unternehmen beteiligen.

Die steuerliche Einordnung eines Fonds als vermögensverwaltend bedeutet, dass der Fonds nicht als Gewerbebetrieb anzusehen ist und damit nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Nicht der Fonds selbst ist Steuersubjekt, sondern die dahinter stehenden Gesellschafter (Anleger). Durch das Zwischenschalten des Fonds zur Bündelung der Anleger soll keine weitere Besteuerungsebene zwischen Zielunternehmen und Anleger gezogen werden.

Auch wenn gewerbliche Fonds nicht zwingend zu einer höheren Steuerbelastung führen müssen (Kürzungsmöglichkeiten auf Anlegerebene: § 9 Nr. 2 GewStG; § 35 EStG), werden insbesondere Private Equity Fonds überwiegend als vermögensverwaltende Personengesellschaften strukturiert. Die Vermeidung von Gewerblichkeit ist typischerweise wichtig für:

–          Lebens- und Krankenversicherungen, Pensionsfonds (wegen fehlender gewerbesteuerlicher Kürzungsmöglichkeit: § 9 Nr. 2 S. 2 GewStG);

–          Steuerbefreite (um mögliche Gefährdung der Steuerbefreiung zu vermeiden);

–          Steuerausländer (zur Vermeidung einer Betriebstätte und damit beschränkten Steuer(erklärungs)pflicht in Deutschland);

–          Privatanleger (erhöhte Steuerbelastung bei Anwendung von Teileinkünfteverfahren statt Abgeltungsteuer);

–          Dachfonds (wegen gewerblicher Infektion; dazu Buge, Steuerboard DB0469430);

–          Fondsmanagement (Anwendbarkeit von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG auf Gewinnbeteiligung, Carried Interest).

Voraussetzung für eine Einordnung eines Fonds als vermögensverwaltend ist zum einen, dass aufgrund der Anlagetätigkeit keine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird (dazu Mardini, Steuerboard DB0646238).

Gewerbliche Prägung und Entprägung

Zum anderen darf der Fonds nicht aufgrund seiner Struktur als gewerblich gelten (gewerbliche Prägung, d. h. Gewerblichkeitsfiktion kraft Gesellschaftsstruktur). Eine gewerbliche Prägung liegt vor, wenn bei einer Personengesellschaft ausschließlich Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter (Komplementär) sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).

Bislang wurde eine gewerbliche Prägung i. d. R. dadurch vermieden, dass einem beschränkt haftenden Gesellschafter (Kommanditisten) Geschäftsführungsbefugnis, alleine oder neben dem Komplementär, eingeräumt wurde (sog. Entprägung). Dies ist gesellschaftsrechtlich und steuerrechtlich zulässig. Die Einräumung von Geschäftsführungsbefugnis muss im Gesellschaftsvertrag erfolgen (organschaftliche Befugnis). Eine bloß schuldrechtliche Vereinbarung ist nicht ausreichend.

KAGB und AIFM-StAnpG

An den steuerlichen Grundsätzen der steuerlichen Vermögensverwaltung (einschließlich Entprägung) hat sich auch nach Inkrafttreten des KAGB und AIFM-Steuer-Anpassungsgesetzes (dazu Bujotzek, Steuerboard DB0646428) nichts geändert. Geschlossene Fonds werden nun als Investmentkommanditgesellschaft (kurz: Investment-KG) errichtet. Es handelt sich um eine „normale“ KG mit besonderen aufsichtsrechtlichen Maßgaben (§§ 149 ff. KAGB), auf die die allgemeinen Regeln für die Besteuerung von Personengesellschaften Anwendung finden (§ 18 InvStG).

Entprägung bei extern verwaltetem Fonds

Allerdings werden teilweise Zweifel geäußert, ob eine Entprägung durch einen geschäftsführenden Kommanditisten auch dann möglich ist, wenn der Fonds durch eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) verwaltet wird.

Eine Verwaltung durch externe KVG ist nach KAGB möglich und die Regel. Zu den KAGB-Vorgaben gehört, dass der Fonds entweder intern oder extern durch eine KVG verwaltet wird. Bei der internen Verwaltung ist der Fonds selbst die KVG. Dies ist unattraktiv, weil für jeden neuen Fonds zeit- und kostenintensiv eine neue KVG-Erlaubnis zu beantragen wäre. In der Praxis sieht man nur das Modell der externen KVG, die mehrere Fonds verwalten kann. Dabei bestellt der Fonds eine externe KVG mit der Anlage und Verwaltung des Anlagevermögens (§ 154 KAGB).

Dazu gehört zwingend das Portfolio-Management und/oder Risikomanagement. Die AIFM-Richtlinie sieht neben diesen „muss“-Tätigkeiten auch „kann“-Tätigkeiten (insbesondere administrative Tätigkeiten) vor, die zusätzlich von der KVG ausgeübt werden können.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) legt dies allerdings aus Anlegerschutzgründen dahingehend aus, dass diese administrativen Tätigkeiten („kann“-Tätigkeiten) auch der KVG und nicht dem Fonds obliegen (Schreiben vom 10. Juli 2013 zur Auslagerung, § 36 KAGB). Dies solle operationelle Risiken des Fonds für die Anleger vermeiden.

Weil damit bei der Investment-KG selbst grundsätzlich keine (aufsichtsrechtlich relevanten) Tätigkeiten mehr verbleiben, wird im Markt teilweise bezweifelt, ob eine Entprägung ohne verbleibende (Rest-)Geschäftsführungsbefugnis bei der Investment-KG noch möglich sei.

Dabei wird jedoch übersehen, dass die BaFin zugleich klargestellt hat, dass die gesetzlichen Aufgaben der Gesellschaftsorgane der Investment-KG als Tätigkeit beim Fonds verbleiben (vgl. § 149 KAGB). Zu den allgemeinen gesetzlichen Pflichten nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft, die als Geschäftsführungsmaßnahmen einzuordnen sind, zählen bei einer Investment-KG u. a.: Aufstellung des Jahresabschlusses (§ 242 HGB), Führen der Bücher (§ 238 HGB), Abgabe und Unterzeichnung von Steuererklärungen (§ 149 i. V. m. § 181 Abs. 2 S. 2 Nr. 4, § 34 AO) und die strafrechtliche sanktionierte Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO).

Zudem weist das KAGB selbst dem Fonds bestimmte Aufgaben zu. Dazu gehört die Auswahl und Bestellung der KVG (§ 154 Abs. 1 KAGB) sowie deren Kündigung. Dies setzt voraus, dass die Geschäftsführung des Fonds die Durchführung der Bestellung der KVG überwacht. Ebenso müssen der BaFin gegenüber Auskünfte erteilt werden (§ 14 KAGB). Die Geschäftsführung der Investment-KG muss durch mindestens zwei Personen wahrgenommen werden, die über die erforderliche Zuverlässigkeit und fachliche Eignung verfügen (§ 153 KAGB). Damit verbleibt ein grundlegender Pflichten- und Aufgabenbereich beim Fonds.

Auch die Entstehungsgeschichte des KAGB belegt, dass eine Entprägung weiterhin zulässig ist. Im ersten Entwurf zum KAGB (vom 20. Juli 2012) war vorgesehen, dass die Geschäftsführungsbefugnis bei einer Investment-KG zwingend nur vom Komplementär wahrgenommen werden kann. Nach Konsultationen wurde dies im Gesetzgebungsverfahren geändert, um eine Entprägung zu ermöglichen.

Es überrascht daher nicht, dass die BaFin an anderer Stelle ausdrücklich auf die Möglichkeit eines geschäftsführenden Kommanditisten hinweist (Schreiben vom 14. Juni 2013 zum Anwendungsbereich des KAGB und Begriff des Investmentvermögens, Abschn. I Nr. 4).

Fazit

Die wichtige Möglichkeit der Entprägung einer Fonds-KG besteht auch nach dem KAGB, ohne dass es einer gesetzlichen Änderung bedarf. Eine entsprechende Klarstellung durch die Finanzverwaltung wäre wünschenswert. Rechtssicherheit im Einzelfall kann durch eine verbindliche Auskunft erlangt werden.

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