Steuerliche Risiken durch einen unerkannt fortbestehenden Gewinnabführungsvertrag

 

RA/FAStR/StB Dr. Wolfgang Walter, Geschäftsführer MAZARS Tax GmbH, Stuttgart

Ein Federstrich des Gesetzgebers — und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur (nach v. Kirchmann, 1847). Abgewandelt hat sich dies gerade bei der Organschaft ereignet. Dazu genügte diesmal sogar der unterlassene Federstrich, nachdem das BMF die Reform der Gruppenbesteuerung Anfang Juni aus fiskalischen Gründen abgesagt hatte. Zahlreiche Fachbeiträge zur erhofften Reform waren vergeblich. Deshalb kommen die drohenden Fallstricke des geltenden Konzernsteuerrechts wieder verstärkt in den Fokus, insbesondere wenn sie erneut durch die zivilrechtliche Rechtsprechung verursacht werden.

Die meisten Organgesellschaften haben die Rechtsform der GmbH. Beim Abschluss des Gewinnabführungsvertrags (GAV) muss deren Gesellschafterversammlung mit notariell beurkundetem Beschluss zustimmen. Das ist seit Langem bekannt und unstreitig. Wenn es darum geht, den GAV durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag wieder zu beenden, etwa beim beabsichtigten Verkauf der Beteiligung, konnte man bislang mit der überwiegenden Rechtsmeinung und den wenigen bekannt gewordenen OLG-Urteilen davon ausgehen, dass es sich nur um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, die ohne Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter wirksam werden kann. Eine Abstimmung mit dem Handelsregister hatte genügt.

Der Bundesgerichtshof hat sich inzwischen der anderen Rechtsauffassung angeschlossen (BGH vom 31.5.2011 – II ZR 109/10, DB 2011 S. 1682): Die Aufhebung oder Kündigung des GAV stellt danach einen innergesellschaftlichen Organisationsakt dar, keine bloße Geschäftsführungsmaßnahme, und erfordert bei der GmbH als beherrschter Gesellschaft einen entsprechenden beurkundungspflichtigen Gesellschafterbeschluss wie beim Vertragsabschluss. Da auch die Eintragung im Handelsregister erforderlich ist, müssen die zeitlichen Verzögerungen insbesondere im Zeitplan einer M&A-Transaktion beachtet werden (Müller-Eising/Schmitt). Die Rechtspraxis wird sich darauf einstellen.

Gefahr entsteht an anderer Stelle: Da die Eintragung der Beendigung des GAV im Handelsregister nur deklaratorisch wirkt, also die Rechtswirkung nicht begründet, sondern nur bestätigt, gibt es zahlreiche Fälle, bei denen man von einer Beendigung des GAV ausgegangen ist, zumal dieser Eindruck mit dem Stand des Handelsregisters übereinstimmt. Tatsächlich jedoch besteht der GAV trotz der vermeintlichen Beendigung unerkannt fort, wenn kein Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung gefasst worden war. Die zivilrechtlichen Folgen sind die eine Seite der Problematik, wenn die Gewinnabführungs- bzw. Verlustübernahmeverpflichtung noch fortbesteht, insbesondere wenn sich inzwischen die Beteiligungsverhältnisse geändert haben, denn es ist nicht zweifelsfrei, ob ein nachträglicher Genehmigungsbeschluss zurückwirkt.

Steuerlich kann es noch sehr viel kritischer sein. Die Organschaft wird zwar wegen der fehlenden Gewinnabführung bzw. Verlustübernahme mangels tatsächlicher Durchführung nicht mehr wirksam gewesen sein. In Fällen außerhalb der fünfjährigen Mindestlaufzeit des GAV würde dies mit dem steuerlich gewünschten Ergebnis übereinstimmen. Innerhalb der Mindestlaufzeit ist indes ein zivilrechtlich wirksamer GAV auch tatsächlich durchzuführen, sonst scheitert die Organschaft von Anfang an und nicht nur im betreffenden Jahr. Darin liegt die eigentliche steuerliche Brisanz des BGH-Urteils. Daher sollte in Fällen, in denen ein GAV mit einer GmbH ohne Zustimmungsbeschluss vermeintlich beendet wurde, nun geprüft werden, ob es sinnvoll ist, noch einen Genehmigungsbeschluss zu fassen. Läuft das letzte Geschäftsjahr mit GAV noch und ist man noch in der Mindestlaufzeit, ist ein solcher Beschluss unumgänglich.

(Zitiervorschlag: Walter, Steuerboard DB0482782)

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