Konzessionsabgabe für Sportwettenveranstalter – verfassungsrechtlich zulässig?

Im Zuge der Änderung des aus dem Jahre 2008 stammenden Glücksspielstaatsvertrages haben sich die Länder nunmehr erstmals innerhalb einer siebenjährigen Erprobungsphase für eine begrenzte Öffnung des Glücksspielmarktes für private Sportwettenanbieter entschieden. Zugleich sieht § 4d Abs. 1 Erster GlüÄndStV vor, dass derjenige, dem eine der zahlenmäßig eng begrenzten Konzessionen erteilt wird, verpflichtet ist, eine Konzessionsabgabe zu zahlen. Diese beläuft sich auf 5% des Spieleinsatzes (§ 4d Abs. 1, 2 S. 1 Erster GlüÄndStV). Die Abgabe beträgt fünf Prozent des Spieleinsatzes und berücksichtigt nicht den Ausgang des Spiels. Es ist deshalb davon auszugehen und wohl auch gewollt, dass der Konzessionsnehmer die Abgabe und das damit verbundene finanzielle Risiko durch die Anpassung der Wettquote auf den Spieler abwälzen wird. § 4d Abs. 3 Erster GlüÄndStV stellt  klar, dass die Konzessionsabgabe nicht einmalig, sondern monatlich erhoben wird. Eine Anrechnung der nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz gezahlten Steuer ist jedoch möglich (§ 4d Abs. 7 Erster GlüÄndStV).

Die neue Konzessionsabgabe wirft einige verfassungsrechtliche Fragen auf. Um welchen Abgabentyp handelt es sich? Sind die verfassungsrechtlichen Vorgaben erfüllt? Besteht eine Gesetzgebungskompetenz der Länder? Sind die Grundrechte beachtet?

Die Gesetzgebungskompetenz kann sich nicht auf Art. 105 Abs. 2 GG stützen, denn dies würde voraussetzen, dass es sich um eine Steuer handelte. Wesentliches Merkmal der Steuer ist der fehlende Gegenleistungsbezug. Die Konzessionsabgabe knüpft aber an die Erteilung der Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten an und soll den dadurch verschafften Sondervorteil abschöpfen. Dieses Ziel der Abgabe verträgt sich nicht mit der Steuer.

Man könnte daran denken, die Abgabe als sog. Verleihungsgebühr einzuordnen, die die Gegenleistung für die staatliche Einräumung eines Rechts darstellen soll.  Auf den ersten Blick scheint dies naheliegend zu sein, da die Abgabe an die Konzessionserteilung anknüpft. Die Annahme einer Gebühr scheitert aber daran, dass die Abgabe nicht für den (geringen) Verwaltungsaufwand der Erlaubniserteilung erhoben wird, es also an einer staatlichen Leistung fehlt, die durch Gebühr entgolten werden soll. Mit der Konzessionsabgabe wird nicht der staatliche Aufwand abgerechnet, der durch das Erlaubnisverfahren ausgelöst wurde.

Als letzte Möglichkeit bliebe, die Konzessionsabgabe als Sonderabgabe, als Abgabe sui generis einzuordnen. Das Bundesverfassungsgericht hat immer wieder betont, dass es einen verfassungsrechtlichen numerus clausus der Abgaben nicht gibt, der Gesetzgeber also – unter allerdings engen Voraussetzungen – neue Abgabetypen erfinden darf. Solche Abgaben müssten sich jedoch klar von der Steuer abheben und bedürften einer besonderen Rechtfertigung. Denn dem Grundgesetz liegt die Vorstellung zugrunde, dass staatliche Ausgaben in erster Linie aus dem Ertrag der in den Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen, mithin den Steuern, finanziert werden (Prinzip des Steuerstaats). Hieraus wird die Schutz- und Begrenzungsfunktion der Finanzverfassung hergeleitet, und diese verlöre ihren Sinn und ihre Bedeutung, wenn sich der Gesetzgeber auf die allgemeinen Sachgesetzgebungskompetenzen berufen und beliebig Abgaben unter Umgehung der bundesstaatlichen Verteilungs- und Ertragskompetenz für das Steuerwesen erheben könnte.

Am nahe liegendsten wäre es, die Rechtfertigung für die Konzessionsabgabe in der Abschöpfung des Sondervorteils zu suchen. Doch auch diese Überlegung überzeugt nicht. Denn anders als bei bestehenden Vorteilsabschöpfungsabgaben – wie z.B. die Fehlbelegungsabgabe – geht es hier nicht um die Kompensation bzw. Rückabwicklung eines ungerechtfertigten Vorteils. Es geht auch nicht um die Bewirtschaftung knapper Güter (wie etwa bei der Rechtfertigung des Wasserentnahmeentgelts). Vielmehr macht der Abgabeschuldner von seiner ihm grundrechtlich garantierten Berufsfreiheit Gebrauch. Die bloße Anknüpfung an den Freiheitsgebrauch genügt aber als Rechtfertigung nicht, denn dann würde der Einzelne in die Lage versetzt, seine ihm verfassungsrechtlich zustehenden Freiheitsräume erst „erkaufen“ zu müssen. Umgekehrt könnte der Staat nahezu unbegrenzt Erlaubnispflichten erfinden und daran Abgaben knüpfen. Er könnte z.B. aus gesundheitlichen Gründen den Verkauf von Zigaretten erlaubnispflichtig machen und eine Konzessionsabgabe erheben. Es bedarf also eines zusätzlichen Rechtfertigungselements, etwa bei den Sportwetten die besondere Verantwortung des Veranstalters für die Suchtbekämpfung. Die Abgabe selbst dient aber gar nicht der Suchtbekämpfung,  schützt also nicht ein „überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“. Denn die Spielsucht kann – wenn überhaupt – nur durch die Konzessionierung und nicht durch die daran anknüpfende Abgabe bekämpft werden. Und auch die Ungleichbehandlung, die auf der Ebene der Erlaubniserteilung für einige „ausgewählte“ Sportwettenveranstalter eintritt, kann schwerlich durch die Abgabe kompensiert oder gar gerechtfertigt werden.

Insgesamt bestehen erhebliche Zweifel, ob die neu eingeführt Konzessionsabgabe überhaupt auf eine taugliche Kompetenzgrundlage gestützt werden kann. Auch die damit verbundene erhebliche Einschränkung der Berufsfreiheit kann schwerlich gerechtfertigt werden.

(Zitiervorschlag: Birk, Steuerboard DB0479787)

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Dieter Birk

Über Dieter Birk

Prof. Dr. Dieter Birk war bis 2011 Direktor des Instituts für Steuerrecht an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Von 1985 bis 1997 war er Richter am Finanzgericht Münster im Nebenamt. Seit 1998 ist er als Steuerberater bei Pöllath + Partners in Berlin tätig. In der Zeit von 2002 bis 2012 leitete er als Vorstandsvorsitzender die Berliner Steuergespräche e.V., eine Vereinigung, die viermal im Jahr in Berlin zu Fachdiskussionen zwischen Steuerpolitik, Wissenschaft und Steuerpraxis einlädt.

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