Das Betriebsrisiko in der Pandemie – keine Vergütung bei Betriebsschließung?

RA Thomas Köllmann, Küttner Rechtsanwälte, Köln

Müssen Betriebe etwa mangels verfügbarer Rohstoffe oder Energieknappheit vorrübergehend schließen, stellt sich die Frage, ob Beschäftigte ihren Anspruch auf Vergütung behalten, wenn die Arbeitsleistung nicht erbracht werden kann. Dies ist nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 615 S. 3 BGB) der Fall, wenn „der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls“ trägt. Im Fall pandemiebedingter Betriebsschließungen ist eine solche Risikotragung des Arbeitgebers nach der aktuellen Rechtsprechung des BAG nicht ausnahmslos anzunehmen. Der 5. Senat des BAG hat in zwei Entscheidungen vom 13. Oktober 2021 (5 AZR 211/21) und – der hier besprochenen – vom 4. Mai 2022 (5 AZR 366/21) seine bisherige Rechtsprechung zum Betriebsrisiko maßgeblich weiterentwickelt. Mit Folgen für Beschäftigte und Arbeitgeber.

Sachverhalt

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche für den Monat April 2020. Die Klägerin war bei der Beklagten als Servicekraft für Spielstätten beschäftigt. Unter anderem durch die Corona-Schutzverordnung des Landes NRW (CoronaSchVO) wurde der Betrieb von nicht versorgungsrelevanten Einrichtungen untersagt. Die Beklagte musste ihren Betrieb daher schließen, konnte die Klägerin nicht mehr beschäftigen und zahlte ihr für April 2020 keine Vergütung. Die anderen Mitarbeiter der Beklagten befanden sich in Kurzarbeit, während mit der Klägerin, die ihr Arbeitsverhältnis zum 30. April 2020 gekündigt hatte, keine Kurzarbeit vereinbart werden konnte.

Mit der Klage hat die Klägerin ihre Vergütung für April 2020 verlangt. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Das BAG ist nunmehr der Argumentation der Beklagten gefolgt und hat die Zahlungsansprüche verneint.

Argumentation des BAG

Da die Klägerin keine Arbeitsleistung erbracht hat, ist ihr Vergütungsanspruch zunächst entfallen (Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn“, § 326 Abs. 1 S. 1 BGB). Will der Arbeitgeber die Arbeitsleistung zwar annehmen, kann dies aber – wie vorliegend – wegen der Störung des Betriebes nicht (Annahmeunmöglichkeit), bleibt der Vergütungsanspruch nach § 615 Satz 3 BGB bestehen, wenn der Arbeitgeber das Betriebsrisiko trägt. In diesem Fall muss er die Vergütung auch zahlen, wenn er seinen Betrieb nicht aufrechterhalten kann. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG habe der Arbeitgeber grundsätzlich das Betriebsrisiko zu tragen, da er die Abläufe organisiere und die Erträge aus dem Betrieb ziehe. Im Fall einer pandemiebedingten Betriebsschließung sei nach Ansicht des Senats aber zu differenzieren:

Autonome Entscheidung zur Betriebsschließung

Eindeutig trage der Arbeitgeber das Risiko, wenn die Schließung auf seiner autonomen Entscheidung beruhe, etwa wenn in Folge der Pandemie Materialien oder Rohstoffen fehlen, der Absatz stark zurückgeht oder die Kunden ausbleiben. Insofern sei vielfach bereits das vom Arbeitgeber zu tragende Wirtschaftsrisikos betroffen. Etwa wenn die Abnahme der Arbeitsleistung möglich, für den Arbeitgeber aber wirtschaftlich nicht sinnvoll verwertbar ist.

Öffentlich-rechtliche Betriebsschließungen

Im Fall einer öffentlich-rechtlich verfügten Betriebsschließung sei nach dem Zweck der Maßnahme zu differenzieren:

  • Soll durch die behördliche Maßnahme ein im Betrieb angelegtes besonderes Risiko vermieden werden, trage der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls. Er sei verantwortlich für die von ihm organisierten betrieblichen Abläufe und habe dafür einzustehen, wenn für seine Belegschaft ein im Vergleich zur Allgemeinbevölkerung höheres Infektionsrisiko besteht. Ein solches höheres Risiko könne sich beispielsweise aus Produktionsmethoden oder Arbeitsbedingungen ergeben, die zu einem höheren Ansteckungsrisiko führen. Der Senat nennt Teile der Fleischwirtschaft und Saisonkräften in der Landwirtschaft als Beispiele.
  • Anders sei dies, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen zur Kontaktreduktion erfolge und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden („Lockdown“). Es fehle dann an einem Zusammenhang mit einem dem Betrieb innewohnenden besonderen Risiko. Die Schließung sei Reaktion auf das allgemeine Risiko einer Pandemie. Ein besonderes betriebliches Risiko verwirkliche sich auch nicht bereits dann, wenn der Betrieb – wie beispielsweise Spielhallen oder Kaufhäuser – eine Vielzahl von Menschen anziehen und es daher zu zahlreichen infektionsbegünstigenden Kontakten kommt („Publikumsaffinität“).

Danach trage die Beklagte in dem vorliegenden Fall kein Betriebsrisiko und ist nicht zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Die CoronaSchVO des Landes hat flächendeckende Schließungen in allen Bereichen angeordnet.

Schließlich stellt der Senat klar, dass die Möglichkeit von Kurzarbeit keinen Einfluss auf das Betriebsrisiko habe. Die wirksame Einführung der Kurzarbeit führe dazu, dass die gegenseitigen Hauptleistungspflichten im Umfang der Kurzarbeit aufgehoben werden. Allerdings sei der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, den Beschäftigten den Bezug von Kurzarbeitergeld zu ermöglichen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Anderenfalls könnte sich der Arbeitgeber gegenüber den Beschäftigten schadenersatzpflichtig machen.

Folgen für die Praxis

Das BAG legt den Beschäftigten das Lohnrisiko in Fällen flächendeckender behördlicher Betriebsschließungen auf. Auswirkungen der Entscheidung werden vor allem dort spürbar sein, wo der Arbeitsausfall nicht durch Kurzarbeit abgefedert werden kann, insbesondere bei geringfügig Beschäftigten.

Zugleich besteht auch in der Krise kein „Freifahrtschein“ für Arbeitgeber zur Einstellung der Gehaltszahlung im Fall der Betriebsschließung. Zum einen muss sich die behördliche Betriebsschließung flächendeckend auswirken („Lockdown“), was zu Abgrenzungsproblemen führen kann. Zum anderen ist zu prüfen, ob Beschäftigte in Ausübung des Weisungsrechts mit anderen zumutbaren Aufgaben betraut werden können, die nicht von der Betriebsschließung betroffen sind. Ist dies der Fall und schließt der Arbeitgeber den Betrieb trotzdem – weil die Aufrechterhaltung z.B. unwirtschaftlich ist – liegt ein Fall des von ihm zu tragenden Betriebs- bzw. Wirtschaftsrisikos vor. Gleiches gilt, wenn in Anbetracht einer Energiekrise oder Lieferengpässen eine Schließungsentscheidung getroffen wird. Hier können Risiken nur über die Einführung von Kurzarbeit abgefedert werden.

Für die Praxis ebenso wichtig sind daher die Hinweise des Senats zur Kurzarbeit. Zwar ändert die Kurzarbeit nichts an der Zuweisung des Betriebsrisikos. Auch besteht keine Pflicht des Arbeitgebers zur einseitigen Einführung, die rechtlich vielfach nicht möglich ist. Allerdings können sich Arbeitgeber bis zur Höhe des gesetzlichen Kurzarbeitergeldes schadensersatzpflichtig machen, wenn sie – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – nicht mit Betriebsrat bzw. Beschäftigten über die Einführung verhandeln. Dies wird gerade mit Blick auf mögliche kommende Krisen zu beachten sein.

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