Corona-Schnelltests im Arbeitsalltag

RAin Aziza Yakhloufi, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht, Rödl & Partner, Eschborn

Die Bundesregierung hat die ersten Corona-Schnelltests für Laien zugelassen. Da die Corona (Schnell-)Tests nunmehr für jedermann käuflich erhältlich sind und bald zum Alltag gehören werden, stellt sich die Frage, ob die verpflichtende Anordnung von Tests durch den Arbeitgeber im Betrieb arbeitsrechtlich zulässig ist. Der Einsatz und die Anordnung von Coronatests im Arbeitsalltag ist strittig. Arbeitgeber befinden sich hierbei in einem Spannungsfeld – denn was arbeitsrechtlich im Hinblick auf die Fürsorgepflicht gegenüber der Belegschaft geboten erscheint, kann vor dem Hintergrund des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer kritisch sein.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 4. Februar 2021

Erstmalig hat sich das Arbeitsgericht Offenbach am Main – ohne über die arbeitsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Testanordnung zu entscheiden – in seiner Entscheidung vom 4. Februar 2021 (Az: 4 Ga 1/21) mit einem Fall beschäftigt, in dem der Arbeitgeber festgelegt hatte, dass vor Betreten des Werksgeländes verpflichtend PCR-Tests durchzuführen sind.

In der Pressemitteilung des Gerichts heißt es, dass für die Richter ein besonderes, eiliges Beschäftigungsinteresse nicht erkennbar war. Dies kann als Indiz gesehen werden, dass das Gericht solche Tests tendenziell als zulässig erachtet, die Entscheidungsgründe stehen aber noch aus.

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und Coronatests

Arbeitgeber sind im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet, Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers zu schützen. Diese Verpflichtung zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer ergibt sich als wesentliche Grundpflicht des Arbeitgebers, u.a. aus § 3 Arbeitsschutzgesetz. Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Dabei hat er eine Verbesserung von Sicherheit und Gesundheitsschutz der Beschäftigten anzustreben.

In der Praxis stellt sich in Folge nun die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Anordnung von Coronatests durch den Arbeitgeber als verhältnismäßig und angemessen – zwecks Umsetzung der Fürsorgepflicht – betrachtet werden können.

Vom Arbeitgeber angeordnete Tests berühren sowohl das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, als auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit (im Falle einer invasiven Untersuchung) der Arbeitnehmer. Ist mit dem Test ein Beschäftigungsverbot verbunden, wird ferner der Beschäftigungsanspruch als Ausprägung des Persönlichkeitsrechts berührt.

Unter Berücksichtigung dieses Interessenkonflikts findet die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ihre Grenzen dann, wenn im Einzelfall das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers maßgeblich überwiegt.

Im Grundsatz muss zwischen anlassbezogenen (z.B. bei Krankheitssymptomen, Reiserückkehrern) und anlasslosen Tests unterschieden werden. Besondere Bedeutung wird in der Praxis außerdem dem Umstand zugemessen, ob der Arbeitnehmer Kontakt zu Dritten hat und ob es unter Berücksichtigung des konkreten Infektionsgeschehens mildere Mittel im Vergleich zu Zwangstests gibt. Konkret ist die Anordnung von regelmäßigen Tests für Berufsgruppen mit Kontakt zu (schutzbedürftigen) Dritten (z.B. Pflegekräfte) arbeitsrechtlich einfacher durchzusetzen als bei Arbeitnehmern im Einzelbüro.

Ist ein Betriebsrat vorhanden, unterfällt die Testanordnung als Maßnahme des Gesundheitsschutzes zwingend der Mitbestimmungspflicht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 Betriebsverfassungsgesetz. Arbeitgeber müssen darüber hinaus den Arbeitnehmerdatenschutz berücksichtigen.

Arbeitsrechtliche Konsequenzen

Verweigert ein Arbeitnehmer ohne guten Grund den (zulässigen) Test und kommt dieser infolge dessen in Verzug seiner Leistung, sind arbeitsrechtliche Konsequenzen wie eine Abmahnung oder als ultima ratio der Ausspruch einer Kündigung denkbar.

Daneben ist ausgefallene Arbeitszeit, die auf die unrechtmäßige Verweigerung eines Tests zurückzuführen ist, grundsätzlich nicht zu vergüten. Der Arbeitgeber kommt – kann er einen Arbeitnehmer ungetestet nicht beschäftigen – nicht in Annahmeverzug der Leistung.

Fazit

Im Ergebnis ist die Zulässigkeit der Anordnung von Tests somit eine Frage der Verhältnismäßigkeit und muss im Einzelfall betrachtet werden. Da die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Testanordnung durch den Arbeitgeber nicht abschließend geklärt bzw. entschieden worden ist, gilt abzuwarten, wie die Rechtsprechung zukünftige Fälle bewerten wird.

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