BREXIT – Was gilt im Aufenthalts- und Arbeitsmigrationsrecht ab dem 1. Januar 2021? –

RA Dr. Gunther Mävers, Maître en droit (Aix-en-Provence), michels.pmks Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Köln

Mit Wirkung zum 31. Januar 2020 ist der Austritt des Vereinigten Königreich aus der Europäischen Union endgültig wirksam geworden. Gleichwohl sieht das Austrittsabkommen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich die weitgehende Fortgeltung der Regelungen der EU bis zum 31. Dezember 2020 vor. Derzeit können britische Staatsangehörige daher weiterhin – wie andere Unionsbürger auch – jederzeit für Aufenthalte von bis 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen nach Deutschland einreisen und hier auch für länger verweilen, wenn sie entweder einer Erwerbstätigkeit nachgehen oder sich um einen solche ernsthaft bewerben, vgl. dazu bereits https://efarbeitsrecht.net/brexit-was-gilt-im-arbeitsrecht/.

Doch was gilt nach dem Ende des Übergangszeitraums für neueinreisende britische Staatsbürger (zu denen, die sich bereits in Deutschland befinden und hier ihren Wohnsitz haben bzw. vor dem 31. Dezember 2020 begründen vgl. https://blog.handelsblatt.com/rechtsboard/2019/10/23/brexit-arbeitsmigrationsrechtliche-auswirkungen-im-no-deal-szenario/. Derzeit laufen zwar (immer) noch die Verhandlungen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich. Aber es steht wenige Wochen vor Ablauf des Übergangszeitraums (wieder einmal) noch nicht fest, ob diese einen erfolgreichen Abschluss finden werden, nachdem sie – auch dies ist kein Novum – bereits schon mehrfach fast gescheitert waren. Der folgende Beitrag widmet sich den Auswirkungen eines Scheiterns dieser Verhandlungen und ihren Auswirkungen auf das Aufenthalts- und Arbeitsmigrationsrecht von britischen Staatsangehörigen, die ab dem 1. Januar 2021 neu einreisen und in Deutschland eine Beschäftigung aufnehmen wollen.

Einreise und Aufenthalt

In Bezug auf die Einreise und den Aufenthalt in der Europäischen Union und einem ihrer Mitgliedstaaten würden für neu einreisende britische Staatsbürger ab dem 1. Januar 2021 keinerlei Privilegien in Bezug auf die Einreise und den Aufenthalt gelten. Nach dem Ablauf des Übergangszeitraumes wären sie keine EU-Bürger („Unionsbürger“) mehr und würden daher von keinem der ihnen zuvor wegen ihrer Unionsbürgerschaft gewährten Rechte profitieren. Daher würde die Frage, ob sie berechtigt sein werden, die Grenze eines EU-Mitgliedstaates zu überschreiten und sich in einem EU-Mitgliedstaat aufzuhalten, je nach Aufenthaltsdauer sowohl durch EU- als auch durch nationale Gesetze geregelt und zu betrachten sein.

Grundsätzlich ist jeder Drittstaatsangehörige vor der Einreise in das Schengen-Gebiet, (einschließlich Deutschland) nach EU-Recht (EU-Verordnung 810/2009 – Visakodex) und nationalem Recht (§ 4 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz) visumspflichtig. Die EU-Verordnung 2018/1806 sieht jedoch einen Anhang vor, in dem die Länder aufgeführt sind, für die die Visumspflicht aufgehoben ist. Bereits am 13. November 2018 hatte die Europäische Kommission insoweit bereits vorgeschlagen, diesen Anhang um britische Staatsangehörige zu ergänzen und sie für Kurzaufenthalte ebenfalls visumfrei in die EU einreisen zu lassen, allerdings nur mit der Maßgabe, dass das Vereinigte Königreich im Gegenzug auch allen EU-Bürgern die visumsfreie Einreise gewährt (KOM(2018) 745 endgültig). Da diese Gegenseitigkeit durch entsprechende Privilegien für Unionsbürger bei Einreise in das Vereinigte Königreich wohl auch gewährleistet zu sein scheint, dürfte dies wohl auch ab dem 1. Januar 2021 umgesetzt werden.

Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass weder britische Staatsbürger noch deutsche Staatsbürger (wie auch alle anderen Unionsbürger) ein Visum benötigen würden, wenn sie in den Schengen-Raum bzw. in das Vereinigte Königreich für Kurzaufenthalte von bis zu 90 Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen einreisen.

Britische Staatsangehörige (Angabe im Pass: „British citizen“) werden somit für Besuchs- und/ oder Geschäftsreisen mit einer Aufenthaltsdauer von maximal 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen kein Visum benötigen. Entsprechendes gilt für britische Staatsangehörige mit den Angaben „British overseas territories citizen“, „British overseas citizen“, „British subject“, „British national (overseas) und „British protected person“ im Reisepass. Beim Grenzübertritt sind die für die Einreise in die Schengener Staaten erforderlichen Dokumente und Belege mit zu führen, insbesondere ein gültiges Reisedokument sowie Belege über den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts. Außerdem müssen ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts verfügen (sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise). Hierzu gehört regelmäßig auch der Abschluss einer gültigen und angemessenen Reisekrankenversicherung; wobei der Besitz einer EHIC-Karte im Regelfall nicht mehr ausreichend sein dürfte.

Das Privileg der Visumsfreiheit im genannten Umfang gilt allerdings – von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. dazu sogleich) – nur, solange keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden soll.

Erwerbstätigkeit

Erfolgt die Einreise nicht nur zu geschäftlichen bzw. touristischen Zwecken, sondern zur Aufnahme einer beabsichtigten Erwerbstätigkeit, würden ohne Einigung zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich bzw. ohne entsprechende nationale Gesetze in den Mitgliedsaaten für neueinreisende britische Staatsbürger ebenfalls keinerlei Privilegien mehr gelten. Bislang (bis zum 31. Dezember 2020) genießen britische Staatsangehörige weiterhin in vollem Umfang sog. Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV). Dies beinhaltet das Recht der Arbeitnehmer, sich in anderen Mitgliedstaaten um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck dort aufzuhalten sowie auch einer Beschäftigung nachzugehen und selbst nach deren Beendigung in einem bestimmten Umfang noch zu verweilen. Mit all diesen Privilegien wäre zum Jahresende Schluss. Neueinreisende britische Staatsangehörigen wären dann nicht-privilegierten Drittstaatsangehörigen – wie bspw. Indern und Chinesen – gleichgestellt.

Kurzaufenthalte

Zunächst ist einem vielfachen Missverständnis entgegenwirkend darauf hinzuweisen, dass bei visumsfrei möglicher Einreise zu Kurzaufenthalten von bis zu 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich nicht erlaubt ist. Erlaubt sind lediglich Tätigkeiten, die keine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit darstellen, unabhängig davon, ob es sich um eine selbständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung handelt. Erlaubt sind demnach u.a folgende Tätigkeiten

  • Teilnahme an Sitzungen;
  • Führen von Verhandlungen;
  • Kauf von Waren;
  • Abschluss von Verträgen mit deutschen Geschäftspartnern

Bei darüber hinausgehenden Tätigkeiten ist nach dem allgemeinen Arbeitnehmerbegriff entscheidend, ob eine fremdbestimmte Tätigkeit für einen anderen wahrgenommen wird, bei der man im Wesentlichen nicht frei über Zeit und Ort der Tätigkeit verfügen kann. Ist dies der Fall, wird eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung benötigt, und zwar unabhängig davon, wie lange die Beschäftigung, d.h. vom ersten Moment der Aufnahme der Beschäftigung an. Anderenfalls liegt eine illegale Beschäftigung vor, die eine Ordnungswidrigkeit darstellt und eine Geldbuße von bis zu 5.000,- €  für den Arbeitnehmer bzw. 30.000,- € bis 500.000,- € für den Arbeitgeber nach sich ziehen kann. All dies gilt selbstverständlich auch für Briten.

Erlaubt ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit Drittstaatsangehörigen im Übrigen nur dann, wenn eine der wenigen Ausnahmen greift, die in der Beschäftigungsverordnung vorgesehen sind. Dort wird nämlich für Kurzaufenthalte zu bestimmen Zwecken vorgesehen, dass diese nicht als Beschäftigung gelten (§ 30 Beschäftigungsverordnung). Mit dieser Nichtbeschäftigungsfiktion wird quasi gesetzlich fingiert, dass es sich bei der Ausübung der Tätigkeit nicht um eine Beschäftigung handelt. Dies gilt u.a. für folgende Tätigkeiten:

  • Tätigkeiten als Führungskraft, leitender Angestellte oder als Geschäftsreisender für bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen
  • bestimmte Tätigkeiten (u.a. auch Praktikanten und betriebliche Weiterbildungen) bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten
  • Tätigkeiten im Rahmen einer Dienstleistungserbringung von Ausländern, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehaben, von bis zu 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten sowie
  • Tätigkeiten von bestimmten Personen, die vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit sind

In Bezug auf die Geschäftsreisenden ist zudem darauf hinweisen, dass diese Ausnahme nicht generell gilt, sondern nur für bestimmte Arten von Geschäftsreisen, und zwar für Personen, die

  • bei einem Arbeitgeber mit Sitz im Inland im kaufmännischen Bereich im Ausland beschäftigt werden,
  • für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland Besprechungen oder Verhandlungen im Inland führen, Vertragsangebote erstellen, Verträge schließen oder die Durchführung eines Vertrages überwachen oder
  • für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland einen inländischen Unternehmensteil gründen, überwachen oder steuern,

und – dies gilt für alle drei Fallgruppen – die sich im Rahmen ihrer Beschäftigung unter Beibehaltung ihres gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland insgesamt nicht länger als 90 Tage innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen im Inland aufhalten.

Liegen die Voraussetzungen dieser Ausnahmen vor, bedeutet dies für Ausländer, die visumsfrei einreisen können, dass sie für die Ausübung der Tätigkeit in dem genannten zeitlichen und inhaltlichen Grenzen keiner Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung bedürfen.

Längerfristige Aufenthalte

 In Bezug auf längerfristigen Aufenthalte bedarf es ausdrücklicher Regelungen, um zu vermeiden, dass neueinreisende britische Staatsangehörige ab dem 1. Januar 2021 auf die Stufe der nicht-privilegierten Staatsangehörigen zurückfallen. Dies zu regeln fällt in die alleinige Kompetenz der Bundesrepublik Deutschland, da die EU insoweit keine Rechtsetzungsmacht hat.

Nach den nationalen Regelungen muss jeder Drittstaatsangehörige vor der Aufnahme einer Beschäftigung eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit bei der Deutschen Botschaft oder dem Deutschen Generalkonsulat in seinem Heimat- bzw. Wohnsitzland beantragen (§§ 4 Abs. 3, 71 AufenthG). Dies würde ab dem 1. Januar 2021 natürlich dann auch für britische Staatsangehörige im Prinzip gelten. Wie in den meisten anderen Ländern hat Deutschland jedoch in Bezug auf einige Staatsangehörige eine Reihe von Privilegierungen eingeführt. In Deutschland profitieren die am weitestgehend privilegierten Staatsangehörigen – wie zum Beispiel US-Amerikaner, Kanadier, Japaner, Australier oder Südkoreaner – von den folgenden Privilegierungen:

  • Aufenthaltsberechtigung von mehr als 90 Tagen, wenn zuvor eine Aufenthaltserlaubnis bis zur endgültigen Entscheidung beantragt wurde (§ 41 Abs. 1 und 3 Aufenthaltsverordnung)
  • Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Erwerbstätigkeit für jede Art von Beschäftigung unabhängig vom Sitz des Arbeitgebers (§ 26 Abs. 1 Beschäftigungsverordnung)

Hierdurch soll diesen privilegierten Staatsangehörigen die Einreise schon vor der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis auch zu längerfristigen Aufenthalten und der Durchführung des Verfahrens im Inland ermöglicht werden. Stellen Sie den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis rechtzeitig vor Ablauf von 90 Tagen, wird ihnen eine Fiktionsbescheinigung erteilt, auf deren Grundlage der weitere Aufenthalt als erlaubt gilt. Die Aufnahme der avisierten Beschäftigung darf indes gleichwohl erst nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erfolgen.

Diese Privilegien sollen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nunmehr ab dem 1. Januar 2021 auch britischen Staatsangehörigen zuteilwerden. Geregelt werden soll dies durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Beschäftigungsverordnung und der Aufenthaltsverordnung (BR-Drucks. 747/20). Ziel dieses Entwurfs ist es ausweislich seiner Begründung, Staatsangehörigen des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland, die nicht unter das Austrittsabkommen fallen, einen erleichterten Arbeitsmarktzugang zu gewähren; mit dieser Privilegierung soll den vielfältigen Handels- und Wirtschaftsbeziehungen Deutschlands mit dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland Rechnung getragen werden. Ohne die Verordnung müssen Staatsangehörige des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland, die nicht unter das Austrittsabkommen fallen, zur Erteilung eines Aufenthaltstitels für eine Beschäftigung in der Regel eine Qualifikation als Fachkraft – und damit einen inländischen oder anerkannten gleichwertigen ausländischen Abschluss nachweisen. Dies entfiele mit der Privilegierung in § 26 Abs. 1 Beschäftigungsverordnung.

Staatsangehörige des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland würden somit den gleichen Arbeitsmarktzugang wie Staatsangehörige anderer wichtiger Handelspartner, etwa der Vereinigten Staaten von Amerika, Japans, Australiens oder Kanadas, erhalten. Die Bundesagentur für Arbeit könnte dann jeder Beschäftigung unabhängig von der formalen Berufsqualifikation und dem Sitz des Arbeitgebers zustimmen, würde allerdings natürlich im Rahmen der Vorrangprüfung die Prüfung der Gleichwertigkeit der Beschäftigungsbedingungen prüfen.

Ausblick

Solange die Verhandlungen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich noch andauern, herrscht zwar immer noch keine Klarheit über die für neueinreisende britische Staatsangehörige ab dem 1. Januar 2021 geltenden Regelungen. Sollte der Bundesrat in seiner letzten Sitzung – wovon auszugehen sein dürfte – dem Verordnungsentwurf zustimmen, wäre dadurch dann auch für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen zumindest im Aufenthalts- und Arbeitsmigrationsrecht eine Gleichbehandlung der britischen Staatsangehörigen mit den Staatsangehörigen der wesentlichen wichtigsten Handelspartner außerhalb der EU sichergestellt, und dies angesichts der jahrzehntelangen Partnerschaft auch völlig zu Recht.

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