Gegen gesetzgeberischen Minimalismus bei Related Party Transactions

Prof. Dr. Andreas Engert, LL.M. (Univ. Chicago), Freie Universität Berlin, Fachbereich Rechtswissenschaft

Im September wird sich der Rechtsausschuss erneut mit der Umsetzung der geänderten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) befassen müssen. Neben der Vorstandsvergütung streitet man darüber, ab welchen Schwellenwerten Geschäfte mit nahestehenden Personen („Related Party Transactions“) dem Aufsichtsrat vorgelegt und vorab veröffentlicht werden müssen. Die Abgeordneten tun gut daran, sich dies genau zu überlegen: Von den Schwellenwerten hängt ab, ob die Minderheitsaktionäre besser als bisher gegen Vermögensverlagerungen geschützt werden. Wie man die Richtlinienvorgabe leerlaufen lässt, hat gerade der österreichische Gesetzgeber vorgemacht: Er verlangt die Beteiligung des Aufsichtsrates erst ab einem Transaktionsvolumen von 5% der Bilanzsumme, die Offenlegung sogar erst ab 10%. Von den 57 börsennotierten Aktiengesellschaften hätte nach deren aktuellen Geschäftsberichten nur eine einzige die 5%-Schwelle überschritten (so J. Flume im Augustheft der GesRZ).

Prüfung von Related Party Transactions – nur etwas für schwache Gesellschaftsrechte?

Hinter derartiger Sabotage dürfte die Auffassung stehen, die Richtlinienvorgaben seien nur etwas für andere Mitgliedstaaten mit fehlendem oder schlechtem Minderheitenschutz. Deutsche Gesellschaftsrechtler verweisen dagegen gerne auf das Aktienkonzernrecht der §§ 311 ff. AktG, mit dem der Gesetzgeber des Jahres 1965 das Problem geregelt habe. Wie wirksam aber der nachträgliche und stets unter Verschluss gehaltene Abhängigkeitsbericht die Minderheit vor Ausbeutung schützt, lässt sich bezweifeln. Jedenfalls ist es im deutschen Konzernrecht kein Fremdkörper, sondern eine sinnvolle Ergänzung, größere Geschäfte einer Vorabkontrolle durch den Aufsichtsrat und den Kapitalmarkt zu unterwerfen. Für diesen europäischen Anstoß zu einem bessern Minderheitenschutz sollte sich das deutsche Gesellschaftsrecht nicht zu fein sein – ganz abgesehen von der Pflicht, die Richtlinie nicht nur dem Buchstaben nach umzusetzen.

Für strengere Schwellenwerte …

Ob die von der Richtlinie geforderte Vorabkontrolle zum Tragen kommt oder auch für Deutschland heimlich entsorgt wird, liegt nun am Rechtsausschuss des Bundestages. Der aktuelle Entwurfstext enthält weiterhin einen Schwellenwert von 2,5% des Anlage- und Umlaufvermögens. Ursprünglich hätte das nach unserer Abschätzung bei 10–20% der börsennotierten Aktiengesellschaften vorwirkende Offenlegungs- und Zustimmungspflichten ausgelöst (Engert/Florstedt, ZIP 2019, 493). Dies wäre als Mindestumsetzung noch hingegangen. Der später vorgelegte Regierungsentwurf hat aber durch Änderungen in der Gesetzesbegründung wichtige Transaktionen ausgenommen und die Berechnungsregeln verändert. Ohne es zu merken, könnte der deutsche Gesetzgeber nun dem schlechten österreichischen Vorbild folgen und totes Recht schaffen. Verhindern lässt sich das vor allem mit strengeren Schwellenwerten.

… und eine zusätzliche Bezugsgröße

In der Endphase eines Gesetzgebungsvorhabens kommen nur noch einfache Änderungen in Betracht. Um der Vorabkontrolle einen sinnvollen Anwendungsbereich zu sichern, bietet sich eine Kombination zweier Maßnahmen an: Erstens sollte der eigentliche Grenzwert von bisher 2,5% gesenkt werden. Zweitens sollte der Gesetzgeber zumindest eine weitere Bezugsgröße neben dem bilanziellen Vermögen einführen. Damit lässt sich der Zufälligkeit entgegenwirken, dass sich der Wert bestimmter Unternehmen aus bilanzrechtlichen Gründen weniger im Buchvermögen zeigt. Sinnvoll wäre ein Grenzwert von 1% bezogen auf das bilanzielle Vermögen und von 2% bezogen auf den Umsatz. Wie leicht sich dies umsetzen ließe, zeigt der folgende Formulierungsvorschlag für § 111b Abs. 1 und Abs. 3 AktG-E (Änderungen unterstrichen, näher Engert/Florstedt, ZIP 2019, 493, 501 f.):

(1) Ein Geschäft der börsennotierten Gesellschaft mit nahestehenden Personen, dessen wirtschaftlicher Wert allein oder zusammen mit den innerhalb des laufenden Geschäftsjahres vor Abschluss des Geschäfts mit derselben Person getätigten Geschäften den jeweils niedrigeren Wert von entweder 1 Prozent der Summe aus dem Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft gemäß § 266 Absatz 2 Buchstabe A und B des Handelsgesetzbuchs oder 2 Prozent der Summe aus den Umsatzerlösen und sonstigen betrieblichen Erträgen gemäß § 275 Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 4 oder Absatz 3 Nummer 1 und Nummer 6 des Handelsgesetzbuchs nach Maßgabe des zuletzt festgestellten Jahresabschlusses übersteigt, bedarf der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats oder eines gemäß § 107 Absatz 3 Satz 4 bis 6 bestellten Ausschusses.

(3) Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen (§ 290 Absatz 1 und 2 des Handelsgesetzbuchs) und nicht gemäß § 290 Absatz 5 oder den §§ 291 bis 293 des Handelsgesetzbuchs von der Konzernrechnungslegungspflicht befreit, so tritt an die Stelle der Summe des Anlage- und Umlaufvermögens der Gesellschaft die Summe aus dem Anlage- und Umlaufvermögen des Konzerns gemäß § 298 Absatz 1 in Verbindung mit § 266 Absatz 2 Buchstabe A und B des Handelsgesetzbuchs und an die Stelle der Summe aus Umsatzerlösen und sonstigen betrieblichen Erträgen der Gesellschaft die Summe aus den Umsatzerlösen und den sonstigen betrieblichen Erträgen des Konzerns gemäß § 298 Absatz 1 in Verbindung mit § 275 Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 4 oder Absatz 3 Nummer 1 und Nummer 6 des Handelsgesetzbuchs nach Maßgabe des zuletzt gebilligten Konzernabschlusses oder in den Fällen des § 315e des Handelsgesetzbuchs die Summe aus den entsprechenden Vermögenswerten des Konzernabschlusses nach den internationalen Rechnungslegungsstandards.

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