Investor-Staat-Schiedsgerichte: Vorlagerecht zu BGH und EuGH einführen!

Das Transatlantische Freihandelsabkommen TTIP ist seit Monaten in der Diskussion. Im Mittelpunkt der Kritik stehen dabei die geplanten „Investor-Staat-Schiedsverfahren“, in denen Streitigkeiten zwischen Unternehmen und europäischen Staaten bzw. den USA vor privaten, nicht-staatlichen Gerichten beigelegt werden sollen. In scharfer Form wird dabei etwa behauptet, sie würden eine Aufgabe des Rechtsstaatsprinzips bedeuten. Dies ist angesichts der Tatsache, dass sich in ihrer Entscheidung freie Parteien, in diesem Fall auch Staaten, auf diese Verfahren geeinigt haben bzw. einigen können, ein zwar plakativer, rechtlich aber nicht haltbarer Vorwurf. Denn es liegt in den Händen der Parteien, ob sie überhaupt Rechtsschutz suchen wollen – und ebenso liegt es in ihrer gemeinsamen Hand, die Streitschlichtung auch anders als vor staatlichen Gerichten zu versuchen. Auch in der Umsetzung der EU-Richtlinie 2013/11/EU sollen in Zukunft eben solche „alternativen Streitbeilegungsmechanismen“ auch z.B. im Bereich des Verbraucherschutzes vom Gesetzgeber zu Recht und bewusst ausgebaut werden. Ebenso so sind Schiedsgerichte auch in anderen Bereichen wie z.B. dem Sport bekannt und anerkannt.

Richtig ist, dass das Ergebnis eines jeden Schiedsverfahrens (und das gilt auch für Verfahren, an denen nur Private beteiligt sind) von dem vor einem staatlichen Gericht abweichen kann, aber nicht muss. So sind sowohl die Auslegung von Recht wie auch die Würdigung von Beweisen stets von subjektiven Wertungen der beteiligten Richter abhängig. Diese Abweichungen können dabei sowohl zu Lasten wie auch zugunsten einer Partei gehen – im Falle eines Investor-Staat-Schiedsverfahrens also z.B. auch zugunsten des Staates. Im Rahmen von Streitigkeiten über (zwischen-) staatliche Investitionsabkommen sind unterschiedliche Entscheidungen im Vergleich zum nationalen Staatshaftungsrecht freilich zwingend.

Abweichungen der Entscheidungen von sog. Investor-Staat-Schiedsgerichten gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit sind nämlich auch dadurch (zwingend) vorgegeben, dass diese Schiedsgerichte nationale staatliche Maßnahmen nur daraufhin überprüfen, ob das im Einzelfall anwendbare Investitionsschutzabkommen (i.d.R. bisher bilaterale Abkommen – Bilateral Investment Treaties = BITs) verletzt wurde. Somit wird von diesen besonderen Schiedsgerichten gerade nicht (jedenfalls nicht in erster Linie) auf der Grundlage des nationalen Rechts, sondern auf Basis des internationalen (Vertrags )Rechts geprüft und entschieden, d.h. nach den Bestimmungen des BIT und des anwendbaren allgemeinen Völkerrechts. Von einem einzelnen Staat unabhängige Schiedsgerichte zielen daher gerade darauf ab, eventuelle subjektive und politisch motivierte Rechtsprechung durch nationale Gerichte zu verhindern. Das nationale Recht hingegen spielt in Investitions-Schiedsgerichtsverfahren auf der Grundlage von BITs nur als Prüfungsgegenstand und implizit bei der Prüfung des internationalen Rechts eine Rolle. Da diese Investitions-Schiedsgerichte und die staatliche Gerichtsbarkeit somit unterschiedliches Recht anwenden (im Übrigen anders als bei „normalen“ handelsrechtlichen Schiedsverfahren), sind auch Abweichungen im Ergebnis systemimmanent.

Diese (möglichen) Unterschiede in der rechtlichen Bewertung haben vor allem deshalb Kritik ausgelöst, weil die von Schiedsgerichten zugesprochenen Schadenersatzsummen wegen der Verletzung von Investitionsschutzabkommen höher gewesen seien als sie es bei Urteilen staatlicher Gerichte gewesen wären. Dies ist jedoch – schon wegen der fehlenden Vergleichbarkeit – empirisch nicht belegt. Genannt wird dabei vor allem die unterschiedliche Behandlung von entgangenem Gewinn. Auch dies ist aber zunächst der Unterschiedlichkeit der beiden Verfahrensarten – also der Investitionsschutz-Schiedsgerichtsbarkeit einerseits und der staatlichen Gerichtsbarkeit andererseits – geschuldet. Die unterschiedliche Höhe des Schadenersatzes bzw. der Entschädigung erklärt sich aber auch daraus, dass Klagen nach nationalem Staatshaftungsrecht vor staatlichen Gerichten primär auf die Beseitigung der rechtswidrigen staatlichen Maßnahme ausgerichtet sind. Eine solche Beseitigung/Rückgängigmachung der staatlichen Maßnahme wird aber mit der Klage in einem ISDS-Verfahren nicht verfolgt – und wurde auch in der Vergangenheit wohl nie zugesprochen.– Diese auch rechtstaatlich bedenkliche Rechtsfolge wurde somit auch in dem aktuellen CETA-Entwurf explizit ausgeschlossen. Das Schiedsgericht kann also „nur“ Schadenersatz und ggfls. auch Schadenersatz unter Berücksichtigung des entgangenen Gewinns zusprechen. Die möglicherweise größere Höhe des Schadenersatzes erklärt sich mithin auch daraus, dass Investitionsschutz-Schiedsgerichte gerade nicht mit der nationalen Verwaltungs- und/oder Staatshaftungsgerichtsbarkeit konkurrieren können und wollen: Weil der Schaden schon aus rechtlichen Gründen nicht beseitigt werden kann und darf, fällt der Schadenersatz höher aus. Das heißt für den beklagten Staat auch: Die mit einem solchen Schiedsverfahren verbundenen Risiken sind geringer als die eines Rechtsstreits vor einem nationalen Verwaltungs- oder Verfassungsgericht; denn dort könnte auch eine tatsächliche Rückgängigmachung der angegriffenen Maßnahme mit Wirkung zugunsten aller Betroffenen – und nicht nur des jeweiligen Klägers – angeordnet werden (womit dann allerdings i.d.R. auch teilweise erheblich Folgekosten für den unterlegenen Staat verbunden sind – denken wir nur an die Kosten bei der Rückgängig-machung des Atomausstiegs).

Unabhängig davon kann es sein, dass die nationalen Standards im Bereich der Staatshaftung etwa Geschädigte weniger schützen, so dass man auch daran denken könnte, diese auf das möglicherweise höhere Niveau des Völkerrechts anzuheben. Die mögliche Höhe eines Schadenersatzanspruchs ist daher durchaus rechtfertigbar – im Übrigen gerade aus rechtsstaatlichen Gründen.

Soweit sich der Vorwurf aber (nur) auf die angeblich rechtsstaatlich bedenkliche mögliche Ungleichbehandlung von Klägern vor staatlichen und vor Schiedsgerichten bezieht (mag diese auch ihre Ursache in der Anwendung unterschiedlicher Rechtsordnungen haben!), liegen andere Lösungen näher als der Ausschluss der Schiedsgerichtsbarkeit und ließen sich zudem recht einfach verwirklichen.

Denkbar ist nämlich einerseits, einem Investitionsschutz-Schiedsgericht das Recht einzuräumen, ein staatliches Gericht im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen, wenn es von der bisherigen Auslegung einer Rechtsfrage durch die staatlichen Gerichte abweichen will oder sich sonst hinsichtlich dessen Auslegung versichern will. Gleiches gilt in Bezug auf die europäische Ebene für den Europäischen Gerichtshof. Das kann sich inhaltlich allerdings nur auf das Recht beziehen, das Gegenstand des Schiedsverfahrens ist – also das Völkerrecht. Da das Völkerrecht über Art. 25 GG für deutsche Gerichte aber verbindlich ist (was nicht in allen Staaten so ist – und insbesondere nicht in den USA), könnten sich deutsche staatliche Gerichte hierzu durchaus äußern, auch wenn ihnen hierbei aus Sicht eines ausländischen Klägers insoweit möglicherweise die Neutralität fehlen mag. Das Vorabentscheidungsverfahren, das es nationalen Gerichten ermöglicht, den Europäischen Gerichtshof vor der eigenen Entscheidung auf Klärung einer europarechtlichen Frage vorab zu befragen, könnte hier Pate stehen. Zu bedenken ist dabei allerdings, dass dadurch Divergenzen nicht absolut verhindert werden können; denn Fragen des nationalen Rechts können bei ISDS-Verfahren nur implizit bei Anwendung der Bestimmungen der Investitionsschutzabkommen und des (allgemeinen) Völkerrechts relevant werden. Auch kann keine Verpflichtung zu einer solchen Vorlage etabliert werden, solange diese nicht zunächst in den zugrunde liegenden Abkommen vorgesehen ist. Für die deutschen Gerichte könnte der nationale deutsche Gesetzgeber aber jedenfalls die Möglichkeit einer solchen Vorlage autonom und auch für die schon geltenden Abkommen einführen.

Zudem ließe sich die Möglichkeit der Divergenzrevision zu staatlichen Gerichten gegen solche Schiedssprüche eröffnen, wenn bei der Auslegung des Völkerrechts von dessen Auslegung durch die staatlichen Gerichte abgewichen wurde und diese Abweichung für den Schiedsspruch ursächlich war. Ein solches Verfahren ist bereits in der Regelung des Schiedsgerichtsverfahrens durch das 10. Buch der ZPO mit den zwingenden Rahmenbestimmungen für Schiedsgerichtsverfahren in Deutschland angelegt, nämlich in § 1059 ZPO, der die einzelnen Gründe aufführt, unter denen die Aufhebung eines Schiedsspruchs beantragt werden kann. Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b) ZPO kann die Aufhebung eines Schiedsspruchs auch dann beantragt werden, wenn „die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht.“ Im Widerspruch zu den grundlegenden Bestimmungen des deutschen Rechts stehen z.B. sämtliche Schiedssprüche, die Grundrechte, z.B. die Verfahrensgrundrechte, verletzen. Das ließe sich ohne weiteres auf andere Fälle erweitern. Erfasst wären davon aber nur solche Schiedssprüche, die wie nach den UNCITRAL-Regeln (und anders als nach der ICSID-Konvention) noch ein nationales Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren zu durchlaufen haben, und auch hier wäre möglicherweise erst das entsprechende Abkommen so zu ändern, dass die Aufhebung eines Schiedsspruchs nicht nur bei Verstoß gegen einen – weit verstandenen – ordre public möglich wäre. Zudem müsste der „internationale Anwendungsbereich“ der deutschen Aufhebungsvorschriften auf Schiedsverfahren erweitert werden, die – wie dies bei Investor-Staat-Schiedsverfahren der Regelfall ist – nicht in Deutschland stattgefunden haben. Deutschland würde sich hierbei aber dem Vorwurf aussetzen, einseitig seine Hoheitsgewalt international auszuweiten – und damit etwas tun, was wir sonst insbesondere den Vereinigten Staaten immer als inakzeptabel vorgehalten haben.

In beiden Fällen – Vorabentscheidung wie Divergenzrevision – ließe sich die Verknüpfung mit den staatlichen Gerichten auf Investitionsschutz-Schiedsgerichte beschränken, müsste also nicht auch auf Schiedsverfahren unter Beteiligung nur von Privaten erweitert werden; denn hier gibt es ein von rein privaten Schiedsgerichten abweichendes höheres Interesse an der Einheitlichkeit der Rechtsordnung. Im Übrigen müssten die vorstehenden Überlegungen, die sich auf Investitionsschutzabkommen unter Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland beziehen, für seitens der Europäischen Union geschlossene Abkommen entsprechend angepasst werden.

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Über Heribert Hirte

Prof. Dr. Heribert Hirte ist Geschäftsführender Direktor des Seminars für Handels-, Schifffahrts und Wirtschaftsrecht der Universität Hamburg. Forschungs- und Lehraufenthalte haben ihn in die Schweiz, nach England, Luxemburg und Italien, in die USA sowie nach Japan und Korea geführt. Er ist Geschäftsführender Herausgeber der European Company and Financial Law Review (ECFR) und Mitherausgeber der Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (ZGR) und der Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (ZInsO). Er ist zudem stellvertretender Vorsitzender der Deutsch-Amerikanischen Juristenvereinigung und des Deutschen Juristen-Fakultätentages. Bei der Bundestagswahl am 22. September 2013 wurde er im Wahlkreis Köln II direkt in den Deutschen Bundestag gewählt.

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