Das ist der Hammer! – Grenzen des Wettbewerbs

Dr. Paul de Beauregard

RA/FAArbR Dr. Paul Melot de Beauregard, LL.M., Partner, McDermott Will & Emery, München

Im harten Wettbewerb um Kunden haben Unternehmen immer wieder neue Einfälle, um aus der breiten Masse des allgemeinen Angebots herauszustechen. Dies betrifft natürlich auch die Pharmabranche. Jüngst hatte ein Pharmaunternehmen sein Produkt, es ging um Blutzuckermesssysteme, dergestalt beworben, dass es niedergelassenen Ärzten in einem schmucken Geschenkkarton einen handelsüblichen Hammer in die Praxis schickte. Der Geschenkkarton trug dabei die Aufschrift „Hammerpreise schonen Ihr Budget!“. Endlich mal ein Präsent, mit dem man etwas anfangen kann, werden viele Ärzte gedacht haben. All die Mousepads, Schlüsselanhänger oder Baseballkappen gehen einem allmählich auf die Nerven!

Solchermaßen kreative Ideen bleiben natürlich selten im Kreis der Beteiligten und so bekam auch der Wettbewerb von dieser schlagfertigen Werbung Kenntnis. Dieser fühlte sich mit unlauteren Mitteln überholt und so war es eine Frage der Zeit, bis ein Konkurrenzunternehmen Klage auf Unterlassung erhob.

Wie schon die erste Instanz kam auch das Oberlandesgericht Hamburg mit Urteil vom 20. 3. 2014 – 3 U 96/13 zu dem Ergebnis, das die Versendung des Hammers die Grenzen des lauteren Wettbewerbs sprenge. Dabei konnte es auf die Ausführungen in dem hier speziell geltenden § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Heilmittelwerbegesetz (HWG) verweisen, der zulässige von unzulässigen Zuwendungen scheidet. Nach diesem Gesetz, so die Richter, sei eine Werbegabe an Ärzte nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen Praxis bestimmt sei. Einen funktionalen Bezug zur Ausübung des Berufs eines Arzts konnten die Richter bei einem Hammer zum Leitwesen des werbenden Unternehmens jedoch nicht erblicken. Es bedürfe, so das Gericht, eines Bezugs zur ärztlichen Behandlungstätigkeit. Ein bloß lokaler Bezug zur Berufsausübung wie – so hatte das werbende Unternehmen argumentiert – die Möglichkeit, in der Praxis Nägel in die Wände zu schlagen, genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht.

Diese Ausführungen mögen nicht nur nach Patientenerfahrung sondern auch aus Sicht der Fachkreise (gegebenenfalls insbesondere aus Sicht des ein oder anderen Anästhesisten) angreifbar sein. Hierauf kommt es freilich nicht an. Denn die selbstbewussten Mitglieder des Senats sahen sich durchaus in der Lage, „das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs, hier: Ärzte, […] selbst zu beurteilen“. So war die Werbung mit dem nützlichen Werkzeug am Ende nicht der Hammer!

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