Fusionskontrolle: Die Bagatellmarktklausel in neuem Gewand

Philipp Werner, Partner, McDermott Will & Emery

RA Philipp Werner, Partner, McDermott Will & Emery Belgium LLP, Brüssel

Die am 30. 6. 2013 dieses Jahres in Kraft getretene 8. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) hat die sog. Bagatellmarktklausel von einem Aufgreifkriterium zu einem materiellen Ausschlusskriterium reduziert (vgl. § 36 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Das bedeutet, dass ein Zusammenschlussvorhaben, auch wenn es einen Bagatellmarkt betrifft, beim Bundeskartellamt vor dem Vollzug angemeldet werden muss. Allerdings darf das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss nicht untersagen, wenn dieser einen Bagatellmarkt betrifft, auch dann nicht, wenn i. Ü. die Untersagungsvoraussetzungen vorliegen würden. Diese Änderung ist i. S. der Rechtssicherheit zu begrüßen, auch wenn sie für die betroffenen Unternehmen zu einem prozeduralen Mehraufwand führt.

Als sog. Bagatellmarkt bezeichnet das GWB einen betroffenen Markt, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. € umgesetzt wurden.

Die Bagatellmarktklausel war seit 1998 als Aufgreifkriterium und Element der formellen Fusionskontrolle geregelt. Handelte es sich bei einem betroffenen Markt um einen Bagatellmarkt, war das Bundeskartellamt trotz Erreichens der Umsatzschwellenwerte nicht befugt, den fraglichen Zusammenschluss zu untersuchen. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Bagatellmarktklausel entschied somit über die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle als solcher, also über die Voranmeldepflicht und die Frage, ob das Vorhaben dem Vollzugsverbot unterliegt. Die Umwandlung der Bagatellmarktklausel in ein formelles Ausschlusskriterium war seinerzeit bewusst zur Entlastung der Wirtschaft und des Bundeskartellamtes eingeführt worden.

Die erneute Verortung der Bagatellmarktklausel in der materiellen Prüfung wird vom Gesetzgeber mit den in der Praxis zutage getretenen erheblichen Problemen hinsichtlich der Marktabgrenzung und Ermittlung des Marktvolumens begründet. Wird ein Markt falsch, insbesondere zu eng, abgegrenzt, kommt es fälschlicherweise zur Annahme eines Bagatellmarktes. Darüber hinaus war es nach der Rechtsprechung in bestimmten Fällen erforderlich, bei der Anwendung der Bagatellmarktklausel mehrere örtlich oder auch sachlich benachbarte Märkte zusammenzufassen. Unterbleibt dies, wird wieder fälschlicherweise ein Bagatellmarkt angenommen. In beiden Fällen führt dies zum Unterlassen einer notwendigen Anmeldung beim Bundeskartellamt und damit zum (bußgeldbewehrten) Verstoß gegen das Vollzugsverbot. Dieses Risiko trugen in der Vergangenheit die Unternehmen, und die Unternehmen konnten ihm nur mit einer vorsorglichen Anmeldung des Zusammenschlusses begegnen.

Außerdem hat die Einführung der zweiten Inlandsumsatzschwelle als weiteres Aufgreifkriterium im Jahr 2009 erheblich zu der Entlastung der Wirtschaft und des Bundeskartellamts beigetragen. Eine Entlastung der formellen Fusionskontrolle durch die Bagatellmarktklausel ist daher nicht (mehr) erforderlich. Nach den neuen Aufgreifkriterien muss neben einem an dem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen, welches Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. € erzielt (1. Inlandsumsatzschwelle), ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 5 Mio. € erlangen (2. Inlandsumsatzschwelle). Diese Umsatzschwellen werden wohl die meisten Fälle von Bagatellmärkten ohnehin ausschließen.

Insgesamt bedeutet die erneute Verortung der Bagatellmarktklausel als materielles Ausschlussmerkmal, dass gerade in Zweifelsfällen eine ausführliche Prüfung der Marktabgrenzung und der Anwendbarkeit der Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt erfolgt. Unternehmen erhalten dadurch mehr Rechtssicherheit, müssen dafür aber den Preis einer zwingenden Anmeldung ihres Zusammenschlussvorhabens beim Bundeskartellamt zahlen.

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