Regulierung des sog. grauen Kapitalmarktes

RA Dr. Sven Zeller, Partner, Clifford Chance, Frankfurt/M.

Am 1. 6. 2012 ist das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrechts (FinVermG) in großen Teilen in Kraft getreten.
Ziel des FinVermG ist es, Produkte aus dem Bereich des sog. grauen Kapitalmarktes einer staatlichen Regulierung zu unterwerfen. Dies soll insbesondere durch die Einführung von Erlaubnis- und Verhaltenspflichten für Anbieter und Vermittler dieser Produkte erreicht werden. Bislang war weder die Vermittlung noch der Vertrieb z. B. von Anteilen an geschlossenen Fonds reguliert. Derartige Produkte konnten bislang ohne Beachtung besonderer aufsichtsrechtlicher Regelungen vertrieben werden. Dies hat sich nun seit dem 1. 6. 2012 geändert.
Dabei wird zunächst der Begriff der „Vermögensanlage“ im neuen Gesetz über Vermögensanlagen (VermAnlG) eingeführt. Vermögensanlagen sind nach der Definition sämtliche nicht in Wertpapieren verbriefte Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, insbesondere Anteile an geschlossenen Fonds (auch als bloße Treuhandbeteiligung), Genussrechte und Namensschuldverschreibungen. Lediglich Genossenschaftsanteile sind ausgenommen worden.
Da gleichzeitig des Kreditwesengesetzes (KWG) dahingehend geändert wird, dass Vermögensanlagen als Finanzinstrumente qualifiziert werden, bedarf nunmehr, vorbehaltlich gewisser Übergangsvorschriften, grundsätzlich auch derjenige einer Erlaubnis nach dem KWG, der Vermögensanlagen vertreibt. Damit einher geht eine Beaufsichtigung der Vermittler durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Ausgenommen sind lediglich bestimmte freie Vermittler.
Mit der Qualifikation von Vermögensanlagen als Finanzinstrumente unterfällt der Vertrieb von und die Beratung in Bezug auf Vermögensanlagen zukünftig dem Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG). Damit sind auch die sog. Wohlverhaltensvorschriften zu beachten. Diese beinhalten umfangreiche Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten wie etwa die Pflicht zur Angemessenheits- und Geeignetheitsprüfung eines Produkts, das Protokollieren des Beratungsgesprächs und der Offenlegung von Provisionen.
Ab 1. 1. 2013 wird zudem die Gewerbeordnung (GewO) geändert. Zukünftig bedürfen damit auch freie Vermittler beim Vertrieb von Vermögensanlagen einer besonderen gewerberechtlichen Erlaubnis. Voraussetzungen für die Erteilung der neuen Erlaubnis sind nach § 34f Abs. 2 GewO die Zuverlässigkeit (keine Vorstrafen in den letzten 5 Jahren wegen Vermögensdelikten oder Insolvenzstraftaten), geordnete Vermögensverhältnisse (keine Privatinsolvenz), der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung und besonderer Sachkunde. Freie Vermittler und ihre bei der Beratung und Vermittlung mitwirkenden Angestellten müssen sich zudem nach § 34f Abs. 5 GewO mit Aufnahme der Tätigkeit in ein Vermittlerregister bei der IHK eintragen lassen. Die Aufsicht übernehmen die Gewerbeordnungsämter. Zudem werden die sog. Wohlverhaltenspflichten des WpHG auf freie Vermittler übertragen. Diese Pflichten werden in der ebenfalls am 1. 1. 2013 in Kraft tretenden Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV) geregelt.
Durch das neue Gesetz unterliegt jetzt auch der sog. graue Kapitalmarkt bestimmten aufsichts- bzw. gewerberechtlichen Verhaltensvorschriften. Das Ergebnis dürfte sowohl für den Anleger als auch für Anbieter geschlossener Fonds durchaus positiv sein. Der Anleger erhält zukünftig zunehmend eine fundierte Beratung und kann sich dabei auf einen bestimmten Mindeststandard verlassen – gleich, ob er einem Bankberater oder einem freien Vermittler gegenübersteht. Anbieter geschlossener Fonds dürften profitieren, weil ihre Produkte nunmehr nicht mehr dem grauen, sondern dem regulierten weißen Kapitalmarkt zuzuordnen sind. Die Worte „Grauer Kapitalmarkt“ sollten jetzt der Vergangenheit angehören, weil in einer idealen Welt – um bei „Farben“ zu bleiben – die „schwarzen Schafe“ verschwinden. Damit sollten sich geschlossene Fonds jetzt auch wieder besser vertreiben lassen!

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