Kartellrecht durch Anschluss- und Benutzungszwang ausgehebelt?

RA Peter Lindt, Partner bei Rödl & Partner, Nürnberg

Mit einer aktuellen Entscheidung des OLG Düsseldorf spricht viel dafür, dass einer kartellrechtlichen Kontrolle von Wasserentgelten schon mit einem Anschluss- und Benutzungszwang der Boden entzogen ist – unabhängig von Rechtsform des Versorgers und Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses- eine traditionellen Kartellrechtlern zunächst überraschende Einschätzung.

Die Zuständigkeit der Kartellbehörden für die Missbrauchsaufsicht bei tatsächlich oder vermeintlich überhöhten Wasserentgelten wird üblicherweise anhand der rechtlichen Ausgestaltung von Versorgungsunternehmen und Benutzungsverhältnis zum Abnehmer festgemacht: Ist das Versorgungsunternehmen öffentlich-rechtlich organisiert und rechnet es auf Basis öffentlich-rechtlicher Gebühren und Beiträge ab, so unterliegen die Entgelte der Kontrolle durch die Kommunalaufsicht. Ist demgegenüber der Versorger privatrechtlich organisiert  und das Benutzungsverhältnis zum Verbraucher mit Versorgungsbedingungen und Preisen privatrechtlich ausgestaltet, so greift hinsichtlich der Wasserpreise die staatliche Kartellaufsicht ein.

Praktisch relevant wird diese Unterscheidung bei der Kontrolle von Entgelten, die ein Wasserversorger gegenüber seinen Verbrauchern in Rechnung stellt. Seit der grundlegenden Entscheidung des BGH (Beschluss vom 2. 2. 2010 – KVR 66/08, DB0347142) in Sachen Wasserversorgung Wetzlar ist allerdings klar, dass die Aufsicht durch Kartellbehörden für die Unternehmen der Branche erheblich höhere Einschnitte bedeuten kann, als in der Sphäre der Kommunalaufsicht. Über den Sinn und Unsinn dieser Unterscheidung und der Notwendigkeit Kartellrecht in seiner aktuellen Form auf die Versorgung mit Trinkwasser anzuwenden soll an dieser Stelle nicht diskutiert werden – muss es im Licht der OLG Düsseldorf-Entscheidung ggf. auch nicht.

Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 8. 12. 2010 (Beschluss – VI-2 Kart 1/10 [V], WuW 2011 S. 288)

Das Bundeskartellamt erließ im Rahmen eines Missbrauchsverfahren gegen die Berliner Wasserbetriebe AöR Auskunftsverfügungen gegen 45 Trinkwasserversorger, um Informationen über Entgelte, Kosten und Erlöse in möglichen Vergleichsgebieten zu erlangen. Zu den Empfängern dieser Auskunftsbeschlüsse zählte auch ein brandenburgischer Wasser- und Abwasserzweckverband, dessen Wasserversorgungssatzung Gebühren sowie einen Anschluss- und Benutzungszwang festlegt. Dieser Verband legte gegen den Auskunftsbeschluss Beschwerde ein. Argument des Verbands: Angesichts der hoheitlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses zum Abnehmer sei er schon kein Unternehmen im Sinne des GWB, sodass er auch nicht Adressat einer kartellrechtlichen Auskunftsverfügung sein könne.

Das OLG Düsseldorf folgte dieser Argumentation und äußerte ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Auskunftsbeschlusses: Die Anwendbarkeit des GWB setze potenzielle Wettbewerbsbeziehungen zu Dritten voraus. Das sei dann nicht der Fall, wenn der Wasserversorger die Verbraucher aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtsbeziehungen auf der Grundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs mit Trinkwasser versorgt. In diesem Fall werde der Versorger nicht nur auf öffentlich-rechtlicher Grundlage tätig, sondern schließe durch die mit dem Anschluss- und Benutzungszwang erreichte rechtlich-zulässige Monopolisierung – mit dem Zwang können die Abnehmer auch schon theoretisch nicht auf einen theoretisch zur Verfügung stehenden Alternativ-Lieferanten zurückgreifen – jedweden Wettbewerb Dritter von vornherein aus. Der Verband sei damit im Ergebnis kein Unternehmen im Sinne des GWB.

Entscheidung OLG Düsseldorf noch nicht endgültig

Zu beachten ist, dass mit der Entscheidung des OLG Düsseldorf gleich in mehrfacher Hinsicht noch nicht das letzte Wort gesprochen ist. Im nächsten Schritt wird sich deshalb der BGH mit dieser Frage befassen und entscheiden. Bleibt jedoch die vom OLG Düsseldorf getroffene Entscheidung im weiteren Verfahrensgang bestehen, so steht jedenfalls für öffentlich-rechtlich abrechnende Versorger, für die ein Anschluss- und Benutzungszwang besteht, endgültig fest, dass diese keine Unternehmen im Sinne des GWB sind.

Ein Anschluss- und Benutzungszwang kann bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen – die Darlegung würde hier zu weit greifen – aber auch zugunsten privatrechtlich organisierter Unternehmen festgelegt werden, selbst dann, wenn diese nicht im Eigentum der öffentlichen Hand stehen. Da auch in dieser Konstellation dem Abnehmer mit dem Anschluss- und Benutzungszwang keine Alternative für den Versorger zukommt, ist damit auch in dieser Konstellation jedweder Wettbewerb Dritter an sich von vornherein ausgeschlossen.

Als notwendige Schlussfolgerung könnte dann nur bleiben, dass auch privatrechtlich organisierte Versorger, für deren Wasserversorgung ein Anschluss- und Benutzungszwang festgelegt ist, keine Unternehmen im Sinne des GWB sind – mit erheblichen Folgen für die aktuell intensiv geführte Diskussion über die Kontrolle von Entgelten der Trinkwasserversorgung.

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