Rechtsfortbildung im Befristungsrecht

Das BAG hat mit einer mutigen Rechtsfortbildung den Reformstau des Gesetzgebers durchbrochen und die rechtspolitisch missglückte Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG mit Urteil vom 6. 4. 2011 (7 AZR 716/09) korrigiert. Künftig müssen Arbeitnehmer nicht mehr befürchten, nur deshalb bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz benachteiligt zu werden, weil sie bei dem Unternehmen, bei dem sie sich bewerben, vor vielen Jahren eine Kurzzeitbeschäftigung, etwa einen Ferienjob als studentische Aushilfe, hatten.

Die schwarz-gelbe Regierungskoalition hat sich auf dem Gebiet des Arbeitsrechts für die laufende Legislaturperiode ohnehin schon recht wenig vorgenommen. Umso  bedauerlicher ist es, dass von den bescheidenen Reformvorhaben des Koalitionsvertrages bislang noch schlicht gar nichts umgesetzt wurde. Zu den wenigen Reformplänen, auf die sich die Koalitionspartner verständigen konnten, zählte die Einschränkung des Vorbefristungsverbotes in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.

Im Koalitionsvertrag heißt es hierzu unter 3.1.: „Wir werden die Möglichkeit einer Befristung von Arbeitsverträgen so umgestalten, dass die sachgrundlose Befristung nach einer Wartezeit von einem Jahr auch dann möglich wird, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Mit dieser Neuregelung erhöhen wir Beschäftigungschancen für Arbeitnehmer, verringern den Bürokratieaufwand für Arbeitgeber und verhindern Kettenbefristungen.“ Den Regierungsparteien fehlte indes die Kraft, selbst diese kleine Korrektur vorzunehmen. Ganz zu schweigen davon, dass sie die überfällige Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts insgesamt in Angriff genommen hätte.

Das BAG stand daher jüngst vor der misslichen Situation, entweder streng nach dem Wortlaut des Gesetzes eine offensichtlich unbefriedigende Entscheidung fällen zu müssen oder aber eine tragfähige Begründung für eine sachgerechte Begrenzung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu finden, der bei einer Vorbeschäftigung die Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung ausschließt. Die Klägerin des vom 7. Senat zu entscheidenden Falles (7 AZR 716/09) war beim beklagten Freistaat aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 1. 8. 2006 bis 31. 7. 2008 als Lehrerin beschäftigt gewesen. Während ihres Studiums hatte sie vom 1. 11. 1999 bis 31. 1. 2000 insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für den Freistaat gearbeitet.

Zu Recht wurde ihre Klage, mit der sie sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses wandte abgewiesen, übrigens in allen drei Instanzen. Das BAG hat die Entscheidung zum Anlass genommen, eine allgemeine Grenze von drei Jahren in das Gesetz „hineinzulesen“. Aus methodologischer Sicht mag man an dieser „Gesetzeskorrektur“ Zweifel anmelden und in der Tat bewegt sich das BAG hart an der Grenze einer noch zulässigen Rechtsfortbildung. Indes gilt mit dem BVerfG (Beschluß vom 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69 und 14/72, BVerfGE 35 S. 263 [278 f.]) „Am Wortlaut einer Norm braucht der Richter aber nicht haltzumachen. Seine Bindung an das Gesetz (Art. 20 III, 97 I GG) bedeutet nicht Bindung an dessen Buchstaben mit dem Zwang zu wörtlicher Auslegung, sondern Gebundensein an Sinn und Zweck des Gesetzes.“

Gerade vor dem Hintergrund des klaren gesetzlichen Anliegens, das auf die Verhinderung von Kettenbefristungen und sonstigen Missbräuchen der Befristungsmöglichkeit gerichtet ist, lässt sich indes eine teleologische Reduktion der Vorschrift durchaus rechtfertigen. Es ist ja evident, dass etwa ein aus einer 30 Jahre zurückliegenden Vorbeschäftigung abgeleitetes Befristungsverbot weit außerhalb des gesetzlichen Regelungsanliegens liegt, zudem rechtspolitisch schlicht unsinnig und  – nicht nur aufgrund des damit bewirkten Einstellungshindernisses – auch verfassungsrechtlich problematisch wäre. Der Arbeitgeber, der regelmäßig keine Unterlagen über eine solche Vorbeschäftigung hat, könnte von einem Arbeitnehmer „überrumpelt“ werden, der nach Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages den alten Arbeitsvertrag vorlegen würde. Einem rational handelnden Gesetzgebers den Willen zu unterstellen, er habe tatsächlich ohne „Wenn und Aber“ losgelöst von jeder Missbrauchsmöglichkeit und damit auch völlig losgelöst vom Normzweck ein zeitlich unbegrenztes „Vorbeschäftigungsverbot“ anordnen wollen, überzeugt somit nicht.

Diskutieren lässt sich allenfalls, ob man je nach Lage des Einzelfalls die Berufung des Arbeitnehmers auf § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als rechtsmissbräuchlich einstufen oder ob man im Interesse der Rechtssicherheit eine generelle zeitliche Grenze einführen will. Das BAG hat sich für Rechtssicherheit entschieden und mit der Drei-Jahres-Frist einen recht langen Zeitraum gewählt, der missbräuchliche Kettenbefristungen durch Arbeitgeber vollständig ausschließt. Der Rückgriff auf die Regelverjährungsfrist hat eine hinreichende Plausibilität, handelt es sich doch um eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, bei der es ebenfalls darum geht, Rechtssicherheit für vertragliche Beziehungen zu schaffen. Das BAG war bei der Festlegung der zeitlichen Grenze nicht derart frei, wie es der Gesetzgeber wäre. Aus rechtspolitischer Sicht erscheint eine Zwei-Jahres-Frist überzeugender, um unnötige Einstellungsblockaden zulasten der Arbeitnehmer zu verhindern.

Weshalb die Entscheidung des BAG ein „Schlag ins Gesicht für alle, die bisher versucht haben, eine weitere Ausweitung prekärer Beschäftigungsverhältnisse zu verhindern“, sein soll, wie es in ersten Reaktionen zu hören war (FAZ vom 18. 4. 2011, S. 13), ist kaum nachvollziehbar. Denn durch diese Entscheidung wird ja in der Praxis kein einziger befristeter Arbeitsvertrag zusätzlich abgeschlossen.

In der Realität ist es nachweislich so, dass der Arbeitgeber im Falle ein „Zuvor-Beschäftigung“ eben einen anderen Bewerber auswählt, mit dem er die Befristung wirksam vereinbaren kann. Man kann sicherlich aus rechtspolitischer Sicht darüber streiten, ob die Ausweitung der sachgrundlosen Befristung aus dem Blickwinkel des Arbeitnehmerschutzes überzeugend ist. Verabschiedet man indes eine Befristungsregelung, wie sie Deutschland in § 14 Abs. 2 TzBfG kennt und setzt man damit für Arbeitgeber Anreize, befristete Arbeitsverträge zu schließen, dann muss diese Regelung für Arbeitnehmer zumindest diskriminierungsfrei ausgestaltet werden.

Eine Regelung, die Vorbefristungen auch dann zu einem Einstellungshindernis erklärt, wenn diese mehr als zwei Jahre zurückliegen, hat mit Arbeitnehmerschutzerwägungen schlicht nichts mehr gemein. Gerade derjenige, der gegen befristete Arbeitsverhältnisse als prekäre Arbeitsverhältnisse streitet, sollte daher vehement gegen zusätzliche immanente Einstellungshindernisse kämpfen und die eingangs angesprochene Gesetzeskorrektur einfordern. Zu hoffen bleibt, dass die Entscheidung des BAG für den Gesetzgeber keinen Anlass bietet, nun die Hände in den Schoss zu legen, sondern den Anstoß gibt, für die notwendige Reform eine klare gesetzliche Grundlage zu bieten.

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Über Martin Henssler

Prof. Dr. Martin Henssler ist Geschäftsführender Direktor des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln und des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln sowie Mitdirektor des Instituts für Gesellschaftsrecht. Seit 2006 Präsident des Deutschen Juristentages und seit 2007 Vorsitzender des Vorstands der Zivilrechtslehrervereinigung. Mitglied im Mittelstandsbeirat des Bundeswirtschaftsministeriums sowie verschiedener weiterer wissenschaftlicher Beiräte. Er ist Autor zahlreicher Veröffentlichungen auf den Gebieten des Arbeits-, Handels- und Gesellschaftsrechts sowie des Berufsrechts der Freien Berufe.

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