Liberalisierung der Auswahl bei Insolvenzverwaltern

Am 23. 2. 2011 hat die Bundesregierung ihren Entwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vorgelegt. Er soll im Juni 2011 zur Abstimmung in den Bundestag und Anfang September 2011 in den Bundesrat eingebracht werden. Die Reform will u. a. die Instrumente zur Sanierung überlebensfähiger Unternehmen verbessern. Durch die Einführung eines dem amerikanischen Chapter-11-Verfahren vergleichbaren „Schutzschirmverfahrens“ sowie mit einer Stärkung der Eigenverwaltung werden zusätzliche Anreize für eine rechtzeitige Einleitung von Sanierungs- und Restrukturierungsmaßnahmen geschaffen. Zugleich ist eine stärkere Mitwirkung der Gläubiger vorgesehen: So sollen für das Insolvenzplanverfahren die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital („Debt-Equity-Swaps“) erleichtert und Eingriffe in die Rechte von Altgesellschaftern ermöglicht werden. Besonders wichtig  ist die stärkere Beteiligung der Gläubiger an der Auswahl des Verwalters.

Ursprünglich geplant war in diesem Zusammenhang ein kaum praktikables Verfahren der Gläubigerbeteiligung, wonach in einer Abstimmung aller Gläubiger schlicht die Summenmehrheit der Forderungen über den einzusetzenden Verwalter entscheiden sollte. Dieses Verfahren barg ersichtlich das Risiko einer von Partikularinteressen geleiteten Entscheidung der Hauptgläubiger, die einen ihnen genehmen Verwalter hätten durchsetzen können. Nach der jetzt im Regierungsentwurf enthaltenen Regelung ist vor Bestellung des Verwalters zunächst der vorläufige Gläubigerausschuss  (§ 56 Abs. 2 InsO-Entwurf) zu den Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, anzuhören. Das Gericht muss dann diese Anforderungen seiner Verwalterauswahl zugrunde zu legen.

Einen einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses darf das Insolvenzgericht nur ablehnen, wenn er für das Amt des Verwalters (objektiv) ungeeignet ist (§ 56 Abs. 3 InsO-Entwurf). Eine Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses soll nur dann unterbleiben, wenn dies „offensichtlich zu einer nachteilhaften Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt“. Unter welchen Voraussetzungen dies zu besorgen sein soll, bleibt allerdings unklar.

Im Zweifel setzt die Erkennbarkeit einer solchen Gefährdung mit Sicherheit voraus, dass das Insolvenzgericht sich bereits im vorläufigen Insolvenzverfahren vertiefte Kenntnisse über die Vermögenslage des Schuldners verschafft, etwa um die Risiken der Verfolgung einseitiger Interessen durch die Gläubigerausschussmehrheit erkennen zu können. Das Risiko einer „offensichtlich“ nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners wird vor allem dann bestehen, wenn die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses sich zeitlich verzögert oder dieser sich nicht auf einen Verwalter einigen kann.

Freilich erscheint dieses Modell noch nicht ganz ausgereift:  Es ist nämlicht bereits jetzt erkennbar, dass die Umsetzung der Regelungen aus dem Gesetzesentwurf zu erheblichen Schwierigkeiten und Unklarheiten in der Praxis führen dürfte. Sinn des vorläufigen Gläubigerausschusses, der ja schon im Eröffnungsverfahren eingesetzt werden soll (§ 21 Abs. 2 Satz 1, Nr. 1a InsO-Entwurf), ist es, bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters mitzuwirken. Da § 56 InsO auch bei der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters Anwendung findet (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO) müsste  das Gericht zunächst einen vorläufigen Gläubigerausschuss einberufen, um sodann diesen zur Auswahl des vorläufigen Verwalters anzuhören.

Nach § 22a InsO-Entwurf ist die Einberufung eines vorläufigen Gläubigerausschusses sogar zwingend, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr bestimmte (niedrig angesetzte) Kriterien erfüllt hat (diese Kriterien müssen jetzt vom Schuldner im eigenen Insolvenzantrag angegeben werden, § 13 Abs. 1 InsO-Entwurf). Es erscheint rechtsstaatlich bedenlich, dass das Insolvenzgericht zunächst – auf Kosten des antragstellenden Schuldners – einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzt, bevor die vorläufige Insolvenzverwaltung zur Aufrechterhaltung des Unternehmens angeordnet werden darf.

Zwar kann das Gericht von der Einsetzung des vorl. Gläubigerausschusses absehen, wenn der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist, die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. Mit Ausnahme der ersten Alternative (eingestellter Geschäftsbetrieb) wären in der Tat vor Einberufung des vorläufigen Gläubigerausschusses eigene Ermittlungen des Insolvenzgerichts erforderlich, ob eine der anderen Alternativen einschlägig ist. Schon aus Amtshaftungsgründen wird ein Insolvenzrichter nicht leichtfertig eine solche Entscheidung treffen.

Außerdem kann ein vorläufiger Gläubigerausschuss vermutlich nur bei eigenbeantragten Insolvenzverfahren sinnvoll genutzt werden, da nur in diesem Fall der Schuldner bereits in seinem Eröffnungsantrag die hierfür erforderlichen Angaben gemacht hat (vorausgesetzt, der Antrag ist vollständig und enthält keine falschen Angaben). Bei Fremdanträgen wird im Zweifel weder der Gläubiger noch das Gericht wissen, ob das schuldnerische Unternehmen noch läuft bzw. welche weiteren Gläubiger vorhanden sind etc. – Ob und in welchem Umfang die Gläubiger künftig tatsächlich bei der Auswahl eines Insolvenzverwalters mitwirken werden, bleibt abzuwarten. Sicherlich wird es einfacher, einen bei den Gläubigern „unbeliebten“ vorläufigen Insolvenzverwalter abzuwählen, indem der vorläufige Gläubigerausschuss für das eröffnete Insolvenzverfahren einstimmig einen anderen Verwalter vorschlägt bzw. für das Gericht bindende Kriterien festlegt, die der bisherige vorläufige Verwalter nicht erfüllen kann. –

Der Regierungsentwurf entschärft zudem das Reizthema der – bislang restriktiv ausgelegten – Unabhängigkeit der Person des Insolvenzverwalters. Der Verwalter soll nicht schon dadurch ausgeschlossen sein, dass er vom Schuldner selbst oder einem Gläubiger vorgeschlagen wurde (§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO-Entwurf), dass er bereits im Vorfeld der Krise den Schuldner zum allgemeinen Ablauf eines Insolvenzverfahrens beraten (§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO-Entwurf) oder bereits bei Erstellung eines Insolvenzplanes mitgewirkt hat (§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO-E).

Der Gesetzgeber sieht es ganz offenbar als unbedenklich an, dass ein in der vorinsolvenzlichen Phase auftretender Berater durchaus Eigeninteresse an einem bestimmten Ausgang des Verfahrens hat (seine Einsetzung als vorläufiger Sachwalter im neuen „Schutzschirmverfahren“, als vorläufiger Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren, als Insolvenzverwalter und als Berater bei der Umsetzung eines Insolvenzplanes). In der Tat erfordert die erfolgreiche Sanierung durch ein Insolvenzplanverfahren geradezu die Kontinuität in der Person des Beraters, Planerstellers und Verwalters. Sie ist also kein Befangenheitsgrund, sondern vielmehr ein Qualifikationsmerkmal für einen erfolgreichen Verwalter.

Ferner wirkt die Vorbefassung zeit- und kostensparend, da der Betreffende bereits mit dem Unternehmen vertraut ist. Auch im angelsächsischen Raum ist es schon lange üblich, den Berater eines Unternehmens auch in der Sanierungs- und Insolvenzphase zu beauftragen. Die Ergebnisse können sich sehen lassen.

Auch hier besteht allerdings Nachbesserungsbedarf: Die weitere Regelung in § 56 Abs. 1 Nr. 2 InsO-Entwurf, wonach der Verwalter auch dann unabhängig sein soll, wenn er den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über Ablauf und Folgen des Insolvenzverfahrens beraten hat, erscheint ohne praktische Relevanz. Die Mandanten, die sich von einem Rechtsanwalt ohne Bezug auf das eigene Unternehmen oder dessen wirtschaftliche Situation (vgl. Gesetzesbegründung) die Grundrisse des Insolvenzrechts darlegen lassen, dürften eher selten sein. Dass die Vorbefassung bei Erstellung eines Insolvenzplans (§ 56 Abs. 1 Nr. 3 Inso-Entwurf) der Unabhängigkeit des späteren Verwalters nicht entgegensteht, scheint dagegen nur die logische Konsequenz daraus zu sein, dass zum einen das  „Schutzschirmverfahren“ eingeführt und zudem die Möglichkeiten des Insolvenzplanverfahrens verbessert werden sollen.

Insgesamt ist das ESUG also mit der geplanten Neuregelung der Verwalterauswahl und der Unabhängigkeitskriterien zwar ein Schritt in die richtige Richtung. Die oben dargestellten Schwachpunkte müssten allerdings im weiteren Gesetzgebungsverfahren noch ausgeräumt werden.

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Über Peter Kindler

Prof. Dr. Peter Kindler ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Universität Augsburg. Seine Hauptarbeitsgebiete sind das Gesellschaftsrecht (mit M&A), das Insolvenzrecht sowie das Vertriebsrecht, vorwiegend mit internationalen Bezügen. Seit 1999 Generalsekretär der Deutsch-italienischen Juristenvereinigung.

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