RA/FAStR/StB Dr. Wolfgang Walter, Geschäftsführer MAZARS Tax GmbH, Stuttgart
Die Mühlen der Rechtsentwicklung im Bereich des Konzernsteuerrechts und der Organschaft mahlen langsam. Bis dahin entfalten die restriktiven Regelungen der Finanzverwaltung ihre gewollte abschreckende Wirkung. Über die seit 2003 erforderliche eigene originär gewerbliche Tätigkeit einer PersGes. als Organträger hatte nun erstmals ein FG zu entscheiden. Das FG Münster (Urteil vom 23. 2. 2012 – 9 K 3556/10 K, G, DB0474635) verlangt die originär gewerbliche Tätigkeit im ganzen Wirtschaftsjahr der Organgesellschaft. Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung verhindern, dass die abgeschaffte Mehrmütterorganschaft durch andere Gestaltungen umgangen wird. Doch auch bei den meist in PersGes. organisierten mittelständischen Unternehmensgruppen kann es relevant sein, wann der Organträger selbst in ausreichender Weise gewerblich tätig sein muss, etwa wenn die gewerbliche Tätigkeit erst aufgenommen wird, aber bereits Tochter-KapGes. vorhanden sind. Die Finanzverwaltung verlangt, dass dies bereits ab Beginn des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft der Fall ist.
Das FG Münster bestätigt diese Auffassung, hat aber die Revision zum BFH zugelassen. Sinn und Zweck der Regelung sei, eine Umqualifizierung des Organeinkommens in nicht gewerbliche Einkünfte zu verhindern. Da insbesondere auch die finanzielle Eingliederung bereits zu Beginn des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft vorliegen müsse, könne für die originäre Gewerblichkeit nichts anderes gelten. Die steuerrechtliche Literatur ist überwiegend anderer Auffassung. Es soll ausreichen, wenn die gewerbliche Tätigkeit unterjährig aufgenommen wird, da das Gesetz im Gegensatz zur finanziellen Eingliederung keine ausdrückliche zeitliche Voraussetzung enthält.
Das Urteil verkennt, dass im Gegensatz zur finanziellen Eingliederung, die vom Beginn des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft an erforderlich ist, keine Rechtsgrundlage dafür vorliegt, dass eine originär gewerbliche Tätigkeit des Organträgers während des gesamten Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft vorliegen muss. Wegen der fehlenden Regelung kann man gerade zum gegenteiligen Ergebnis kommen. Das FG beruft sich schließlich noch auf den vermeintlichen Sinn und Zweck der Regelung, die verhindern solle, dass gewerbliche Einkünfte durch Umqualifizierung der GewSt entgehen. Doch auch dies greift zu kurz, denn als generelle Voraussetzung ist dies bereits zu Beginn der gesetzlichen Regelung allgemein festgelegt. Da Gewinn oder Verlust bzw. das Einkommen der Organgesellschaft erst zum Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft handels- und steuerrechtlich dem Organträger zugerechnet werden, müssen beim Organträger auch erst an diesem letzten Tag des Wirtschaftsjahres gewerbliche Einkünfte vorliegen, um zu verhindern, dass das Organeinkommen nicht der GewSt unterliegt. Alles andere interpretiert etwas in den Gesetzeswortlaut hinein, was dort nicht geregelt ist, nach Sinn und Zweck auch nicht erforderlich ist und nur dazu dient, aus fiskalischen Gründen noch mehr Organschaftsverhältnisse scheitern zu lassen. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, wäre es ein Leichtes gewesen, dies klar zu regeln.
Es ist zu hoffen, dass Revision eingelegt wird und der BFH endlich die Gelegenheit bekommt, über diese rechtssystematisch spannende und in der Praxis wichtige Frage des geltenden Organschaftsrechts zu entscheiden.
(Zitiervorschlag: Walter, Steuerboard DB0479786)
