Das Scheme of Arrangement als Restrukturierungsinstrument: Neue Einsatzmöglichkeiten für deutsche Unternehmen

Das englische Scheme of Arrangement hat sich einen festen Platz in der europäischen Restrukturierungslandschaft gesichert. Die deutschen Unternehmen TeleColumbus, Primacom und Rodenstock konnten dieses Instrument bereits für ihre Restrukturierung nutzen und die Deutsche Annington mit seiner Hilfe verbriefte Schuldverschreibungen erfolgreich refinanzieren. In letzter Zeit ist zu beobachten, dass das Verfahren verstärkt zum Einsatz kommt, um eine Verlängerung von Kreditlaufzeiten und eine Anpassung der Darlehenskonditionen (sog. Amend to Extend) zu erreichen. Dies war z. B. bei Cortefiel, Icpoal, Monier der Fall. Um ein Scheme in England durchführen zu können, ist kürzlich sogar das anwendbare Recht in einem ursprünglich deutschem Recht unterliegenden Kreditvertrag geändert und der vertraglich vereinbarte Gerichtsstand von Deutschland nach England verlegt worden. Damit eröffnen sich weitere interessante Einsatzmöglichkeiten gerade auch für deutsche Unternehmen (dazu auch vertiefend Carli/Weissinger, DB 2014 S. 1474).

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Schützt ausländisches Insolvenzverfahren vor Geschäftsführerhaftung wegen vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge?

RA Dr. Klaus U. Eyber, Partner, Kaye Scholer, Frankfurt/M.

RA Dr. Klaus U. Eyber, Partner, Kaye Scholer, Frankfurt/M.

Das mehr oder weniger seriöse Geschäft des sog. „Insolvenz-Tourismus“ ist schon länger bekannt. Im Kern geht es darum, den sog. COMI (Center of Main Interest) eines deutschen Schuldners in das EU-Ausland zu verlegen und dort die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens einzuleiten. Das bevorzugte Ziel entsprechender Sanierungen ist dabei u. a. England, und zwar insbesondere wegen der sog. Restschuldbefreiung, die dort lediglich ein Jahr beträgt, dh nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung des Verfahrens ist der Schuldner schuldenfrei. Das ist aufgrund der europäischen Insolvenzverordnung Nr. 1346/2000 (EuInsVO) auch im Inland – also Deutschland – anzuerkennen, obwohl hierzulande die Restschuldbefreiung erst nach drei Jahren und auch nur dann eintritt, wenn eine Mindestbefriedigungsquote von 25 % erfüllt worden ist und die Verfahrenskosten bezahlt wurden. Die Sache wird dann problematisch und für die betroffenen Gläubiger sehr ärgerlich, wenn die Insolvenz letztlich auf betrügerischen Handlungen des Schuldners beruht und der – entsprechend beratene – Schuldner seinen COMI nur zum Schein verlegt, was die ausländischen Gerichte entweder nicht prüfen oder die Gläubiger dort nicht nachweisen können.

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Unkalkulierbares Haftungsrisiko des GmbH-Geschäftsführers bei Schutzschirm oder Eigenverwaltung?

RA Dr. Matthias Kampshoff, Partner, McDermott Will & Emery, Düsseldorf

RA Dr. Matthias Kampshoff, Partner, McDermott Will & Emery, Düsseldorf

Mit den im Rahmen des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vorgenommenen Änderungen der Insolvenzordnung verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Durchführung der verschiedenen Stadien einer Insolvenz durch die Geschäftsführung selbst weiter zu erleichtern. Der Gesetzgeber hat es jedoch versäumt, eindeutige Regelungen zu der Haftung der Geschäftsführung zu treffen. Wesentlicher Unterschied des Schutzschirmverfahrens und der Eigenverwaltung zu „klassischen“ Insolvenzverfahren ist, dass kein (vorläufiger) Insolvenzverwalter eingesetzt wird, sondern vielmehr der Schuldner und damit de facto die Geschäftsführung weiterhin verfügungsbefugt bleibt (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO). Der Geschäftsführung wird in einem solchen Verfahren lediglich ein Sachwalter als Aufsichtsperson zur Seite gestellt.

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Insolvenzanfechtung: Risiken der Abtretung eines Gesellschafterdarlehens

RA Dr. Klaus U. Eyber, Partner, Kaye Scholer, Frankfurt/M.

RA Dr. Klaus U. Eyber, Partner, Kaye Scholer, Frankfurt/M.

Die Fremdfinanzierung eines Unternehmens durch Gesellschafter ist im Falle der Insolvenz des Unternehmens besonders kritisch. Handelt es sich bei den Unternehmen um eine AG, GmbH oder GmbH & Co. KG, sind die entsprechenden Kredite gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger nachrangig und alle Tilgungsleistungen innerhalb eines Jahres vor dem Insolvenzantrag können vom Insolvenzverwalter im Wege der sog. Insolvenzanfechtung zurückverlangt werden.

Gleichwohl ist die Fremdfinanzierung durch den Unternehmenseigner oft unverzichtbar: Die klassischen Fälle sind der Start-up, wenn das Unternehmen noch nicht kreditwürdig ist, und die Krise des Unternehmens, weil keine Bank mehr finanziert und alle Sicherheiten schon vergeben sind. Beides – Start-up und Krise – kann ein böses Ende nehmen und dann schlägt das Insolvenzrecht zum Nachteil des finanzierenden Gesellschafters zu. Überlegungen zu Ausweich-Szenarien sind die Folge.

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Zur Hinweispflicht des Steuerberaters auf Überschuldung

RA Rainer Schaaf, Partner, Rödl & Partner, Nürnberg

RA Rainer Schaaf, Partner, Rödl & Partner, Nürnberg

Bemerkt der Steuerberater im Rahmen eines allgemeinen steuerlichen Dauermandats in der Handels- oder Steuerbilanz eine Unterdeckung, stellt sich ihm die Frage, ob er ungefragt auf eine potenzielle insolvenzrechtliche Überschuldung und die Pflicht zur Insolvenzantragstellung hinweisen muss. Eine solche Hinweispflicht wurde in der Literatur und der untergerichtlichen Rechtsprechung bisher vielfach bejaht, da ein solcher Hinweis Teil der Schutzpflichten des Steuerberaters gegenüber seinem Mandanten sei.

Der BGH hat in seinen Urteilen vom 7. 3. 2013 (IX ZR 64/12, DB 2013 S. 928) und vom 6. 6. 2013 (IX ZR 204/12, DB 2013 S. 1542; vgl. hierzu ausführlich Schaaf/Mushardt, DB 2013 S. 1890) nun aber entschieden, dass in einem allgemeinen steuerlichen Beratungsmandat keine generelle Hinweispflicht besteht. Hingegen soll eine dennoch erteilte Auskunft, dass keine Überschuldung vorliegt, keine reine Gefälligkeit sein, sondern eine vertragliche Leistung, für deren Richtigkeit der Steuerberater haftet.

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Jahresrückblick 2012 und Ausblick 2013

Das Jahr 2012 ist aus unternehmensrechtlicher Warte ohne Höhepunkte verlaufen. Die Gesetzgebung hat eine Pause eingelegt. Die Aktienrechtsnovelle, vgl. Merk­ner/Schmidt-Ben­dun, DB 2012, 98   (zuerst 2011, dann 2012) ändert abermals ihre Jahreszahl und wird wohl im Jahr 2013 das eine und andere renovieren (auch im Umwandlungsrecht). Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) ist überwiegend am 1. 3. 2012 in Kraft getreten und hat neben einem lebhaften fachwissenschaftlichen Echo (z.B. Brinkmann DB 2012, 1313; Marotzke, DB 2012, 560; Vallender, DB 2012, 1609) schon einige praktische Anwendung erfahren. Rechtspolitisch hat die Geschlechterquote für den Aufsichtsrat/Vorstand die Gemüter bewegt, was sich im Wahljahr 2013 fortsetzen dürfte. Der 69. Deutsche Juristentag lehnt eine gesetzliche Quotierung ab, im Übrigen fasste er moderate Beschlüsse zur Corporate Governance. » weiterlesen

Entfristung des insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffes

RA Dr. Peter de Bra, Partner, Schultze & Braun, Achern

Am 9. 11. 2012 hat der Deutsche Bundestag – versteckt im „Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess“ – in zweiter und dritter Lesung die Entfristung des insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffes (§ 19 Abs. 2 InsO) beschlossen. Der in Folge der Weltwirtschaftskrise mit Wirkung ab 18. 10. 2008 durch Art. 5 des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes in die Insolvenzordnung eingefügte Wortlaut, der ursprünglich auf einen Zeitraum von zwei Jahren bis zum 31. 12. 2010 befristet war und zwischenzeitlich bis zum 31. 12. 2013 verlängert wurde, wird nun auch über das Jahresende 2013 hinaus unbefristet Bestand haben. Danach liegt Überschuldung (nur) vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

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Englischer Administrator darf Interessenausgleich mit Namensliste schließen

Rechtsanwältin Frauke Heudtlaß, Raupach & Wollert-Elmendorff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH,
Frankfurt

Mit Urteil vom 20.  9. 2012 (6 AZR 253/11, DB 2012 Heft 39 S. M 17, Pressemitteilung Nr. 67/12) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) die Zielsetzung der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO; EG Nr. 1346/2000), effiziente und grenzüberschreitende Insolvenzverfahren sicherstellen zu wollen, hervorgehoben und klargestellt, dass vor diesem Hintergrund auch ein Administrator nach englischem Recht bei grenzüberschreitenden Insolvenzen innerhalb der EU als Insolvenzverwalter i. S. des § 125 der Insolvenzordnung (InsO) anzusehen ist und somit einen Interessenausgleich mit Namensliste abschließen kann, dem die Wirkungen des § 125 InsO, insbesondere die Vermutungswirkung der dringenden betrieblichen Erfordernisse als Grundlage für Kündigungen, zukommen.
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Kapitalaufbringung: Verdeckte Sacheinlage bei fehlgeschlagener Einlageleistung

RA Horst Grätz, Partner, Rödl & Partner, Nürnberg

Der BGH hat mit Beschluss vom 10. 7. 2012 – II ZR 212/10, DB 2012 S. 2157 entschieden, ob eine Zahlung im Rahmen einer Kapitalerhöhung zur Erfüllung der Einlagepflicht führt, wenn die Einlageleistung im ersten Versuch nicht wirksam erbracht wurde und im Anschluss an den zweiten Versuch der fehlgeleistete Betrag an den Gesellschafter zurückgewährt wird. Der BGH wertete dies als eine verdeckte Sacheinlage in Form des „Hin- und Herzahlens“.Eine Gesellschafterin einer GmbH hatte noch vor der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses einen Geldbetrag mit dem Vermerk „Stammkapitalerhöhung“ auf das Gesellschaftskonto eingezahlt. Das Geld stammte aus einem Darlehen, das sie zur Finanzierung aufgenommen hatte. Als der Kapitalerhöhungsbeschluss gefasst wurde, hatte die Gesellschaft das Geld nahezu verbraucht.

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Die Reform der Europäischen Insolvenzverordnung

RA Dr. Martin Prager, Partner, PLUTA Rechtsanwalts GmbH, München

Große Unternehmen wachsen international, aber wer ist eigentlich zuständig, wenn solche Firmen insolvent gehen, nach welchen Regeln wird das Verfahren abgewickelt und welche Befugnisse haben Insolvenzverwalter jenseits der Grenzen? Mit diesen Fragen kann man den Regelungsbereich der europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) gut beschreiben. Vor zehn Jahren, am 31. 5. 2002, ist die Verordnung in allen Ländern der EU – mit Ausnahme Dänemarks – in Kraft getreten. Damit wurden grenzüberschreitende Insolvenzen innerhalb der EU rechtlich geregelt. Nun geht es darum, die EUInsVO zu modernisieren, insbesondere vor dem Hintergrund der Erfahrungen in den vergangenen Jahren. Die EU-Kommission beabsichtigt bis zum Ende des Jahres einen Entwurf zur Reform der EuInsVO vorzulegen.

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