RA Dr. Jochen Leßmann, Partner, SCHWEIBERT LESSMANN, Frankfurt/Main

Bestimmte „Arbeitnehmer der freien Berufe“ können sich gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI von der Pflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung befreien lassen, wenn sie Mitglied einer berufsständischen Versorgungseinrichtung und – kraft Gesetzes – einer berufsständischen Kammer sind. Typischerweise wird eine solche Befreiung von Rechtsanwälten, die bei einem Unternehmen beschäftigt sind (sog. „Syndikusanwälte“), beantragt. Aber auch für alle anderen Angehörigen der kammerfähigen Berufe (wie z. B. Ärzte, Zahnärzte, Apotheker, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Architekten) ist regelmäßig eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht im Angestelltenverhältnis wirtschaftlich interessant. Die in Aussicht gestellte Altersrente der Versorgungswerke ist bei gleichem Beitragsaufkommen regelmäßig höher als die zu erwartende Altersrente der staatlichen Rentenversicherung.

Lange Zeit war es allgemeiner Konsens, dass für die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht lediglich eine „berufsspezifische Tätigkeit“ erforderlich sei. In den letzten Jahren hat die Deutsche Rentenversicherung (DRV) ihre diesbezügliche Beurteilung aber augenscheinlich geändert. Die Folge sind aktuell zahlreiche Verfahren vor den Sozialgerichten, die Angehörige der sogenannten Kammerberufe gegen ablehnende Befreiungsbescheide der DRV führen.

Die sozialgerichtliche Rechtsprechung scheint dabei zunehmend ebenfalls der Auffassung zu sein, dass die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht alles andere als selbstverständlich ist.

In jüngerer Zeit besonders hervor zu heben sind die Entscheidungen des SG Düsseldorf (vom 6. 12. 2012 – S 27 R 24/12) und des LSG Baden-Württemberg (vom 23. 1. 2013 – L 2 R 2671/12, n. rkr.; Az. beim BSG: B 12 R 3/13 R), die jeweils einen Unternehmensjuristen betrafen. Das SG Düsseldorf schließt eine Befreiung von Juristen, die bei einem nichtanwaltlichen Arbeitgeber beschäftigt sind, generell aus. Es wurde durch das Gericht nicht einmal geprüft, ob gegebenenfalls eine berufsspezifische Tätigkeit vorliegt. Das LSG Baden-Württemberg hat eine Befreiung von Syndikusanwälten zwar nicht von vorneherein ausgeschlossen, dafür aber derart hohe Anforderungen an die Erfüllung der Merkmale einer berufsspezifischen Tätigkeit gestellt, dass der weit überwiegende Teil der Unternehmensjuristen diese kaum erfüllen dürfte.

Daraus folgen nicht nur für die Beschäftigten selbst weitreichende Konsequenzen. Für Arbeitgeber, die in der Vergangenheit möglicherweise als zu wohlwollend und ohne große Prüfung Befreiungsbescheide akzeptiert haben, besteht ein erhebliches finanzielles Risiko, wenn sie nur vermeintlich von der Rentenversicherungspflicht befreite Arbeitnehmer beschäftigen. Wird nachträglich festgestellt (etwa im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 SGB IV), dass die Befreiungsvoraussetzungen nicht oder – z. B. nach einem Aufgabenwechsel – nicht mehr vorliegen, hat der Arbeitgeber als Schuldner des Gesamtversicherungsbeitrags (§ 28e Abs. 1 SGB IV) rückwirkend die nicht abgeführten Beiträge – d. h. den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – an die DRV nachzuentrichten. Zeitlich begrenzt ist die Nachzahlungspflicht nur aufgrund der Verjährungsregel des § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (vier Jahre). Daneben hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer während der Dauer der vermeintlichen Befreiung gemäß § 172a SGB VI einen Zuschuss in Höhe des hälftigen Beitrags für das Versorgungswerk zugewendet und keinen Einbehalt des „Arbeitnehmeranteils zur Rentenversicherung“ vorgenommen. Der Arbeitgeber zahlt also zunächst faktisch doppelt. Legt man den aktuellen Höchstbeitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von 1.096,20 € monatlich zugrunde, entstehen dem Arbeitgeber in vier Jahren der Beschäftigung unter vermeintlicher Befreiung seines Angestellten von der Rentenversicherungspflicht zunächst einmal Zusatzkosten in Höhe von gut 50.000,00 €. Wurde die Befreiung der Mitarbeiter von der Rentenversicherungspflicht durch Arbeitgeber in der Vergangenheit oftmals eher „stiefmütterlich“ und als „Privatangelegenheit“ des Mitarbeiters behandelt, muss angesichts dieses Risikos zukünftig eine verschärfte Aufmerksamkeit an den Tag gelegt werden; und dies nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit.

Sollte es dennoch zu der nachträglichen Feststellung kommen, dass Mitarbeiter tatsächlich nicht die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht erfüll(t)en, kann ein nachvollziehbares Interesse des Arbeitgebers bestehen, die Überzahlung zurückzufordern. Da der Arbeitgeber weder in einem Vertragsverhältnis zum Versorgungswerk steht, noch eine Leistung an dieses erbracht hat, werden „direkte“ Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers gegenüber dem Versorgungswerk regelmäßig keinen Erfolg haben. Demgegenüber kann der Arbeitnehmer gegenüber dem Versorgungswerk einen solchen Anspruch geltend machen. Der Arbeitgeber wiederum dürfte daran interessiert sein, diese Leistungen dann zumindest vom Arbeitnehmer zurückzufordern. Der Anspruch richtet sich zum einen auf den gemäß § 172a SGB VI geleisteten Zuschuss zum Versorgungswerkbeitrag und zum anderen auf den „ausbezahlten Arbeitnehmerbeitrag“ zur gesetzlichen Rentenversicherung.

Für die Leistung des Zuschusses zum Versorgungswerkbeitrag fehlt der notwendige Rechtsgrund, da die gesetzliche Verpflichtung zur Leistung von Arbeitgeberzuschüssen gemäß § 172a SGB VI unter der Bedingung steht, dass der Arbeitnehmer von der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Der Zuschuss kann daher ohne weiteres durch den Arbeitgeber zurückgefordert werden, sofern keine Entreicherung gegeben ist.

Problematisch ist demgegenüber die Rückforderung des ausbezahlten Arbeitnehmerbeitrags zur Rentenversicherung. Nach der einschränkenden sozialversicherungsrechtlichen Regelung des § 28g Sätze 2, 3 SGB IV kann ein Erstattungsanspruch grundsätzlich nur durch Abzug vom Arbeitsentgelt und nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen nachgeholt werden (sog. Lohnabzugsverfahren). Der Arbeitgeber hätte somit nur sehr eingeschränkt die Möglichkeit, einen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer geltend zu machen. Allerdings stellt sich die Frage, ob § 28g SGB IV in der vorliegenden (Sonder-)Konstellation überhaupt anwendbar ist. Schließlich hat der Arbeitgeber es nicht generell versäumt, Leistungen für die Altersvorsorge zu erbringen, sondern die Beiträge lediglich an den „falschen Empfänger“ entrichtet.

In zwei aktuellen Entscheidungen des BSG (vom 31. 10. 2012 – B 12 R 3/11 R, DB 2013 S. 1119) und des BAG (vom 15. 11. 2012 – 8 AZR 146/10, DB 2013 S. 944) wurde diese Frage unterschiedlich beurteilt. Das BSG ist offensichtlich – aber ohne weitere Begründung – der Meinung, dass die Vorschrift uneingeschränkt zur Anwendung gelangen muss und daher ein weitergehender Rückgriff des Arbeitgebers ausgeschlossen ist. Demgegenüber hat das BAG eine Anwendung von § 28g Satz 3 SGB IV abgelehnt. Die Vorschrift sei ersichtlich nicht einschlägig, da sie nicht eine gewollte oder irrtümlich erfolgte Beitragsentrichtung an den falschen Rentenversicherungsträger betreffe. Auch eine analoge Anwendung von § 28g Satz 3 SGB IV scheide aus, da der dortige Kläger seine Mitteilungspflichten (über die ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr vorliegende Befreiung von der Rentenversicherungspflicht) gegenüber dem Arbeitgeber versäumt habe.

Die Auffassung des BAG ist meines Erachtens zutreffend. Sinn und Zweck des § 28g SGB IV (Schutz des Arbeitsnehmers vor Überforderung) werden nicht tangiert. Der Arbeitnehmer kann selbst die Beiträge vom Versorgungswerk zurückfordern. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber kein Eigeninteresse an der Nichtabführung der Beiträge an die Rentenversicherung, da die Beitragslast bei einer Mitgliedschaft im Versorgungswerk in gleichem Maße besteht. Der Arbeitnehmer wird zudem ein nicht unerhebliches Mitverschulden tragen, da schließlich er das Befreiungsverfahren mit der DRV führt und über Änderungen der Voraussetzungen seinen Arbeitgeber zu informieren hat. Er wird auch nicht unangemessen benachteiligt, da für ihn die – ansonsten auch zu zahlenden – Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung nachentrichtet werden. Der Arbeitnehmer wird damit so gestellt, als wenn von Beginn an eine zutreffende rentenversicherungsrechtliche Behandlung seines Arbeitsverhältnisses erfolgt wäre. Es erscheint nur angemessen, dass der Arbeitgeber seinerseits die zu viel entrichteten Beiträge zurückfordern kann (siehe zu den Einzelheiten: Leßmann/Herrmann, DB 2013 S. 1112 ff.).

RA Dr. Jörg Schwerdtfeger, PwC Legal, Frankfurt/M

Das Konzept der Single European Payment Area (SEPA) soll europaweit den Zahlungsverkehr für alle Beteiligten vereinheitlichen und vereinfachen. Auf Unternehmensseite löst es derzeit eher Sorgen aus, vor allem, soweit es um die Zahlung per Einzugsermächtigung geht und diese vom Kunden nicht schriftlich erteilt wurde (vgl. dazu auch den Beitrag von Walter in DB 2013 S. 385 (390)). Das vom deutschen Bundestag am 28. 2. 2013 zuletzt verabschiedete SEPA-Begleitgesetz ändert daran nichts. Dort werden insbesondere Übergangsfristen geregelt. Eine verbindliche Vorgabe zur Form bei Einrichtung des SEPA-Basis-Lastschriftverfahrens findet sich nicht. Bis zum 1. 2. 2014 wird es noch ein Nebeneinander des bisherigen Einzugsermächtigungsverfahrens und des SEPA-Basis-Lastschriftverfahrens geben.

Die Voraussetzungen für das Einreichen einer Lastschrift durch ein Unternehmen bei seiner Hausbank sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt („Bedingungen für den Lastschrifteinzug“). Bei den Unternehmen kann es sich etwa um Telefonanbieter oder Zeitschriftenverlage handeln. In den aktuell häufig verwendeten Fassungen der Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift ist nicht ausdrücklich festgelegt, in welcher Form eine Einzugsermächtigung für das bisherige Lastschriftverfahren zu erteilen ist. Das für die Abwicklung des Lastschriftverkehrs aus Einzugsermächtigungen zwischen den Banken geltende Abkommen (“Abkommen über den Lastschriftverkehr”) geht dagegen im Regelfall von der Schriftform aus. Dies soll vor allem dem Nachweis der Erteilung dienen und praktischen Problemen entgegenwirken. Das Abkommen ließ in der Vergangenheit nicht schriftlich erteilte Einzugsermächtigungen nur zu, wenn eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt wurde, zu denen insbesondere eine Obergrenze von 50 € pro Zahlung gehörte. Zudem sollte es nur für Einmalzahlungen gelten.

Liegt keine wirksame Einzugsermächtigung bzw. Autorisierung vor, kann der Kunde in beiden Verfahren noch bis zu 13 Monate nach der Belastung seines Kontos Ansprüche und Einwendungen gegenüber seiner Bank geltend machen. Diese könnte ihrerseits Rückforderungsansprüche gegenüber den weiteren Beteiligten anmelden. Mit dieser (Rest-)Unsicherheit arrangierten sich bisher zahlreiche Unternehmen, die sich Einzugsermächtigungen per Internet und Telefon erteilen ließen.

Ab dem 1. 2. 2014 dürfen Lastschriften nur noch gem. den Vorgaben der SEPA-Verordnung vom 14. 3. 2012 sowie der begleitenden nationalen Gesetze ausgeführt werden. Bereits erteilte Einzugsermächtigungen können grundsätzlich auch nach dem 1. 2. 2014 für das SEPA-Basis-Lastschriftverfahren verwendet werden, sodass im Regelfall zumindest für schriftlich erteilte Einzugsermächtigungen eine aufwändige erneute Erteilung nicht erforderlich  ist. Wurde eine Einzugsermächtigung dagegen per Telefon oder Internet erteilt, sei diese grundsätzlich nicht SEPA-fähig; so lässt jedenfalls die Deutsche Bundesbank derzeit im Internet im Rahmen eines „Frequently asked Questions“-Dokuments verlauten. Begründen lässt sich diese Auffassung etwa mit der SEPA-Verordnung selbst, die von einer datierten „Zeichnung des Mandats“ ausgeht. Als Mandat wird das Äquivalent zur Einzugsermächtigung nach der Terminologie der SEPA-Verordnung bezeichnet. Ferner kann auf das Rulebook des European Payment Council verwiesen werden, das ebenfalls von einer Unterschrift des Kunden als Schuldner und Übergabe an den Gläubiger (Unternehmen) ausgeht.

Die Regierungskoalition las im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens aus dem Text der SEPA-Verordnung dagegen keine Anforderungen an die Form der Mandatserteilung wie die Unterzeichnung eines Lastschriftbelegs aus Papier heraus. Per Telefon oder Internet erteilte Einzugsermächtigungen seien grundsätzlich möglich. Soweit diese als problematisch betrachtet würden, sollte dies im Rahmen der Vertragsbeziehungen zwischen den Banken und ihren Kunden behandelt werden. Eine gesetzliche Verpflichtung der Banken über das Internet erteilte Einzugsermächtigungen anzuerkennen, ist nach Auffassung der Regierungskoalition nicht notwendig und würde auch einen Eingriff in die Vertragsfreiheit darstellen. Mit anderen Worten, der Gesetzgeber sollte sich hier nicht einmischen.

Im Licht des § 127 BGB könnte eine per E-Mail erteilte Einzugsermächtigung tatsächlich einem vereinbarten Schriftformerfordernis genügen. Dagegen bleibt eine per Internet-Maske oder gar telefonisch erteilte Einzugsermächtigung für Unternehmen mit Risiken behaftet. Eine Erleichterung könnte künftig das europaweit einzuführende „E-Mandat“ darstellen, für das allerdings noch keine ausreichende Infrastruktur besteht. Das dem Verbraucher von Ladenkassen her bekannte kartenbasierte „Elektronische Lastschriftverfahren“ toleriert der deutsche Gesetzgeber noch bis 1. 2. 2016, es löst jedoch nicht das Dilemma einer nicht-schriftlichen Einzugsermächtigung.

Betroffene Unternehmen sind insbesondere unter Risk Management-Aspekten gehalten, die bereits erteilten Einzugsermächtigungen und SEPA-Mandate sorgfältig zu dokumentieren und zu verwalten, um Vorlagepflichten gegenüber ihren Banken so weit wie möglich erfüllen zu können. Ferner ist das Risiko einzelner Rückforderungen von Kundenzahlungen aufgrund eines unzureichenden SEPA-Mandats in der Geschäftsplanung zu prüfen oder eine andere insoweit geeignetere Form der Zahlung zu erwägen

Richtigerweise ist (entgegen dem LG München 2009) auch nur der eigentliche Versammlungssaal angemessen zu beschallen, nicht aber das übrige zum Präsenzbereich gehörende Gelände. Das Teilnahmerecht ist gewährleistet, wenn der beschallte Raum den Aktionären jederzeit offen steht. Soweit sie sich zum Essen oder zu sonstigen Verrichtungen daraus entfernen, ist es deren Angelegenheit. Ein loyaler Aktionär muss sich entscheiden, ob er der Verhandlung oder anderen Bedürfnissen folgt. Das Ganze wäre bei dem Additionsverfahren kein Thema, und so sollte auch bei dem Subtraktionsverfahren gewertet werden. Das letztgenannte Verfahren dient der Erleichterung der Stimmenzählung – für die Versammlungsdurchführung vor der Beschlussfassung hat es jedenfalls keine (Beschallungs-)Auswirkung.

Die eingangs erwähnte Siemens-Handtrockner-Querele hatte übrigens zur Folge, dass auf der nachfolgenden Infineon-HV die „Handtrockner aus akustischen Gründen außer Betrieb“ (Aushang; Quelle: HV-Magazin 1/2013, S. 40) gesetzt wurden. Dann fehlt es nur noch, dass die nächste Klage sich auf mangelnde Waschraum-Hygiene stützt … .

Dr. Nicolas Rößler, LL.M. (University of Notre Dame)
Rechtsanwalt/Partner
Mayer Brown LLP, Frankfurt/M

Viele Versorgungsordnungen enthalten eine sog. „gespaltene Rentenformel“. Nach einer solchen gespaltenen Rentenformel fällt der Teil des ruhegehaltsfähigen Einkommens, der oberhalb der jeweils geltenden Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung (BBG) liegt, bei der Bemessung der Leistungshöhe überproportional ins Gewicht. Vor vier Jahren, am 21. 4. 2009, hat der Ruhegeldsenat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in diesem Kontext zwei Entscheidungen (3 AZR 471/07 = DB0334673 und 3 AZR 695/08 = DB0334672) getroffen, die in der Praxis der betrieblichen Altersversorgung für erhebliches Aufsehen gesorgt haben. Die Erfurter Richter entschieden seinerzeit, Versorgungsordnungen mit einer „gespaltenen Rentenformel“ seien durch die außerplanmäßige Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze (um 6.000 Euro proJahr) im Jahr 2003 regelmäßig lückenhaft geworden und entsprechend dem ursprünglichen Regelungsplan im Wege der Auslegung zu ergänzen (detaillierter hierzu Rößler, DB 2009 S. 2490 = DB0338616). Die Anhebung der Beitragsbemessungsgrenze war nicht vorhersehbar, da der Gesetzgeber von der gesetzlichen Berechnungsmethode (vgl. § 159 SGB VI) abgewichen ist, nach der die BBG für das Jahr 2003 auf Grund der Gehaltsentwicklung auf 55.200 Euro jährlich festzusetzen gewesen wäre – tatsächlich wurde sie aber auf 61.200 Euro erhöht. Deshalb führt diese Auslegung in den meisten Fällen dazu, dass die Betriebsrente ohne Berücksichtigung der Anhebung der BBG zu berechnen ist. Von dieser errechneten Rente wird sodann der Betrag abgezogen, um den sich die gesetzliche Rente infolge höherer Beitragszahlungen erhöht hat.Nachdem das LAG Niedersachsen bereits im Dezember 2009 (11 Sa 1783/07) und die LAG Baden-Württemberg (2 Sa 115/10) und Hessen (8 Sa 1832/10) im Mai bzw. Juni 2011 die BAG-Entscheidungen nicht übernommen und eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt haben, haben nunmehr auch die Erfurter Richter eine Kehrtwende vollzogen. In ihrer Entscheidung 3 AZR 475/11 vom 23. 4. 2013 (DB0589663) geben sie ausdrücklich die bisherige Rechtsprechung zu diesem Thema auf.In der entsprechenden Pressemitteilung heißt es:

„Eine vor dem 1. 1. 2003 getroffene Versorgungsvereinbarung, die für den Teil des versorgungsfähigen Einkommens oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze (BBG) in der gesetzlichen Rentenversicherung höhere Versorgungsleistungen vorsieht als für den darunter liegenden Teil (sog. „gespaltene Rentenformel“), ist nach der außerplanmäßigen Anhebung der BBG in der gesetzlichen Rentenversicherung zum 1. 1. 2003 nicht ergänzend dahin auszulegen, dass die Betriebsrente so zu berechnen ist, als wäre die außerplanmäßige Anhebung der BBG nicht erfolgt. An der gegenteiligen Rechtsprechung aus den Urteilen vom 21. 4. 2009 (- 3 AZR 471/07 – und – 3 AZR 695/08 -) hält der Senat nicht fest. Ein Anspruch auf eine höhere Betriebsrente wegen der außerordentlichen Anhebung der BBG zum 1. 1. 2003 kann sich allenfalls nach den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) ergeben.“

Das BAG besinnt sich damit auf seine tradierte Rechtsprechung. Der Ruhegeldsenat hat in der Vergangenheit Änderungen der sozialversicherungsrechtlichen Rechtslage immer über das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage behandelt. Danach ist der Vertragsinhalt an die geänderte Situation anzupassen, falls sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Eine solche gestörte Geschäftsgrundlage hatte das BAG z.B. beim Überschreiten einer Opfergrenze (50 % gesteigerter Aufwand) im Zusammenhang mit Gesamtversorgungssystemen anerkannt, die durch die immer geringer werdende gesetzliche Rente zu stetig steigenden Belastungen der Arbeitgeber geführt hatten. Im Rahmen der Anpassungsrechtsprechung des § 16 BetrAVG ging das BAG in der Vergangenheit zudem von einer Opfergrenze von 40 % aus (der Bundesgerichtshof jedenfalls noch von 30 %). Die Erfurter Richter bejahen hier in ständiger Rechtsprechung, dass eine solche unvorhersehbare Entwicklung zu einer so gravierenden Äquivalenzstörung führt, dass der betroffenen Vertragspartei ein Festhalten am Zusagewortlaut nicht zugemutet werden kann.

Mit Spannung darf nun die Veröffentlichung der Entscheidungsgründe der neuesten Entscheidungen aus Erfurt erwartet werden. Haben die Bundesrichter lediglich ihre Rechtsprechung zur Annahme einer planwidrigen Vertragslücke bei dem vorliegenden Sachverhalt aufgegeben? Oder haben sie auch die Gelegenheit genutzt, auf die deutliche Kritik einzugehen, die sie für die Vorgehensweise bei der Schließung der (vermeintlichen) Lücke geerntet haben? Wird zugunsten der gesteigerten Rechtssicherheit in solchen Fällen der Praxis eine konkrete Opfergrenze an die Hand gegeben – oder bestätigt das BAG zumindest früher genannte -, ab der die Störung der Geschäftsgrundlage anzunehmen ist?

Die Korrektur der Rechtsprechung ist jedenfalls zu begrüßen. Sie ist dogmatisch konsequent und wird im Ergebnis dazu führen, dass die unerwartete Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze im Jahr 2003 weitaus seltener zu wirtschaftlichen Überraschungen in Form erhöhter Pensionslasten führt.
Um einen Wegfall einer Geschäftsgrundlage i. S. des § 313 BGB anzunehmen, muss eine relativ hohe Renteneinbuße durch die Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze im Jahr 2003 ausgelöst worden sein. Dass die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung sich entsprechend der Entwicklung der durchschnittlichen Bruttoarbeitsentgelte verändert, wird man wohl als Geschäftsgrundlage solcher Versorgungsordnungen annehmen können – entscheidend ist aber die Frage, ob der Vertragspartei – hier dem Arbeitnehmer – das Festhalten am unveränderten Vertrag zugemutet werden kann. Bei der überwiegenden Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer würde die Betriebsrente ohne die außerordentliche Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze „lediglich“ bis zu 10 % höher liegen. Die Rechtsprechung verkennt zwar nicht, dass eine derartige Schmälerung für den Arbeitnehmer durchaus schmerhaft sein kann, hält sie aber eben nicht für unzumutbar. Die vorgenannten Opfergrenzen werden in der Regel nur bei solchen Versorgungsberechtigten tatsächlich einschlägig sein, bei denen kurz nach 2003 der Versorgungsfall Alter eingetreten ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich das Problem nunmehr durch Zeitablauf selbst erledigen wird.

Anders als nach der bisherigen Rechtslage, nach der für jeden einzelnen Versorgungsberechtigten eine realistische Aussicht auf Anpassung nach oben bestand, wenn die Versorgungsordnung eine gespaltene Rentenformel enthielt, muss nunmehr in jedem Einzelfall detailliert geprüft werden, ob die Geschäftsgrundlage der Versorgungszusage gestört sein kann – dies dürfte nur bei einer überschaubaren Anzahl von (ehemaligen) Arbeitnehmern bejaht werden. Das Risiko flächendeckender Nachforderungen besteht damit nicht mehr.

Arbeitgeber werden die Auswirkungen dieser BAG-Entscheidung im nächsten Jahresabschluss bei der Bewertung der in ihrer Handelsbilanz zu passivierenden Pensionsrückstellungen zu berücksichtigen haben. Für diejenigen, die in Folge der Entscheidung in 2009 bereits bilanziell oder vielleicht sogar durch Plananpassungen reagiert haben, stellt sich die Frage, ob die vorgenommenen Maßnahmen nunmehr rückgängig gemacht werden können oder sollen. Ob dies sinnvoll und/oder rechtlich möglich ist, kann nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden.

Eva Wißler, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin bei Schmalz Rechtsanwälte, Frankfurt

Bewerbungsunterlagen anderer Personen bleiben auch weiterhin vertraulich. Unternehmen müssen diese nicht an abgelehnte Mitbewerber herausgeben. Nach dem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25. 4. 2013 (Az.: 8 AZR 287/08, DB v. 25. 4. 2013 =  DB0590393 ) können Arbeitgeber aufatmen: Sie müssen weder Informationen aus dem Bewerbungsprozess noch nähere Gründe dafür preisgeben, ob und nach welchen Kriterien sie Bewerber eingestellt oder abgelehnt haben.

Eine 45-jährige in der Russischen SSR geborene Softwareentwicklerin hatte gleich bei mehreren Unternehmen versucht, eine Entschädigung wegen Benachteiligung einzuklagen. Im Rahmen dieses Verfahrens verlangte sie die Vorlage der Bewerbungsunterlagen des eingestellten Bewerbers. Dadurch wollte sie Indizien dafür herausfinden, dass sie bei der Bewerbung diskriminiert worden war. Die Argumentation der Softwareentwicklerin, sie sei die beste Besetzung für die ausgeschriebene Stelle und ihr Hinweis, sie sei wegen ihres Geschlechts, Alters und ihrer Herkunft diskriminiert worden, reichte jedoch bereits den Vorinstanzen nicht aus. Wegen mangelnder Indizien für eine Diskriminierung nach § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) wiesen sie die Klage ab.

Der vom Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts in einem Vorabentscheidungsersuchen angerufene Europäische Gerichtshof (EuGH) entschied ebenfalls, dass abgelehnte Bewerber auch nach dem Gemeinschaftsrecht keinen generellen Anspruch auf Auskunft über den eingestellten Mitbewerber haben.Wegen grundsätzlicher Bedeutung hatten sich die höchsten deutschen Arbeitsrichter nun mit dem Fall beschäftigt.

Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) sieht vor, dass abgelehnte Bewerber, die sich diskriminiert fühlen, dies zumindest mit Indizien belegen müssen. Insofern ist – wie so oft – entscheidend wie die sog. “Darlegungs- und Beweislast” verteilt ist. § 22 AGG sieht ein zweistufiges Verfahren vor: auf der ersten Stufe muss der Nachweis einer Diskriminierungsvermutung durch den Arbeitnehmer erfolgen. Gelingt ihm dieser Nachweis, so trifft auf der zweiten Stufe den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Benachteiligung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt war.

Wichtig ist, und dies wird oft übersehen, dass § 22 AGG gerade keine Beweislastumkehr zugunsten der Arbeitnehmer regelt, sondern nur Erleichterungen in der Beweisführung gibt. Genau daran scheitern jedoch viele: Von außerhalb des Unternehmens ist es sehr schwer an Informationen über den eingestellten Mitbewerber heranzukommen. Höchstens bei internen Stellenausschreibungen können abgelehnte Mitarbeiter an Informationen gelangen. Der EuGH sah zwar keinen generellen Auskunftsanspruch. Wenn aber dem Bewerber kein Zugang zu Informationen über die Mitbewerber gewährt wird, müsse dies beim Nachweis der Tatsachen für eine mögliche Diskriminierung herangezogen werden.

Dass das Unternehmen mit Ausnahme zweier Absageschreiben jegliche Auskunft über den Bewerbungsprozess verweigert hatte, lässt nach Meinung der Bundesarbeitsrichter keine unzulässige Benachteiligung der Softwareentwicklerin vermuten. Auch nach nationalem Recht besteht kein Auskunftsanspruch abgelehnter Bewerber gegenüber dem Unternehmen. Eine Auskunftspflicht hätte bedeutet, die persönlichen Daten des eingestellten Mitbewerbers einem externen Personenkreis preiszugeben und ist datenschutzrechtlich schwierig.

Allerdings gibt es zum Beispiel bei betriebsbedingten Kündigungen und den dann erhobenen Daten für die Sozialauswahl ein durchaus legitimes Offenlegen von Daten derjenigen Mitarbeiter, die weiter beschäftigt bleiben. Die Informationen dafür, welche Mitarbeiter z.B. wegen ihrer Kinder schutzwürdiger sind als andere, werden dann aber in aller Regel nur im Rahmen von Rechtstreiten mit gekündigten Mitarbeitern offen gelegt und nicht – wie im Fall von Bewerbern -  an Personen außerhalb des Unternehmens herausgegeben.

Da das BAG bzw. der EuGH keinen Auskunftsanspruch der abgelehnten Bewerber angenommen hat, sind Arbeitgeber nach wie vor gut beraten, wenn sie sich in ihren Absageschreiben bedeckt halten. Eine ausführliche Begründung, weshalb ein anderer Stellenbewerber bevorzugt wurde, ist nicht erforderlich und kann sogar kontraproduktiv sein, wenn die Begründung Indizien für eine Diskriminierung liefert.

Die mit dem UntStRefG 2008 eingeführte und seit 2009 geltende Abgeltungsteuer hat von juristischer wie ökonomischer Seite Lob wie Kritik erfahren. Vernachlässigt wurde aber bisher die Frage, ob das vom Gesetzgeber mit der Abgeltungsteuer verfolgte Ziel, nämlich die Kapitalertragsteuer effizienter zu erheben, erreicht wurde.

Die Effizienz bei der Erhebung der Kapitalertragsteuer wurde vordergründig zwar zweifellos verbessert; doch auf den zweiten Blick zeigt sich, dass ein zentrales Problem der Besteuerung der Kapitalerträge nicht gelöst wurde: die vielen finanzgerichtlichen Verfahren, die nach wie vor im Zusammenhang mit Kapitalerträgen entstehen. Ursache ist teilweise die mangelhafte Abstimmung des Steuer- auf das Gesellschaftsrecht, teilweise liegen sie aber auch in Abzugsbeschränkungen begründet. Diese Verfahren führen nach wie vor zu erheblichem Arbeits- und Verwaltungsaufwand – sowohl bei den Steuerpflichtigen als auch bei den Finanzämtern. Sie konterkarieren Sinn und Zweck der Abgeltungsteuer.

Genannt seien hier beispielhaft zwei – laufende – Verfahren:

·         Vor dem FG Münster ist ein Verfahren (Az. 6 K 607/11 F) zur Verfassungsmäßigkeit des Verbots des Werbungskostenabzugs anhängig. Es dürfte zudem nur eine Frage der Zeit sein, bis die Zulässigkeit des Verlustverrechnungsverbots des § 20 Abs. 6 S. 5 EStG, das die Verrechnung von Aktienkursverlusten mit Dividenden und anderen Kapitalerträgen verbietet, Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen wird.

·         Bis heute beschäftigt die Finanzgerichte der Spin-Off der Kraft-Foods Inc. vom amerika­nischen Altria-Konzern (FG Rheinland Pfalz, Urt. v. 24.9.2007 – 5 K 1484/07, DStRE 2008, 1129 [besprochen von Henrichs in BB 2011, 2529]; aufgehoben und zurückverwiesen durch BFH, Urt. v. 20.10.2010 – I R 117/08, DStRE 2011, 412; jetzt beim FG Rheinland-Pfalz geführt unter 5 K 1227/11). Es geht um die Frage, ob es sich dabei nach deutschem Steuerrecht um eine steuerfreie Kapital­rückzahlung oder um einen steuer­pflichtigen Kapitalertrag handelt. Vergleichbare Fragen tauchen bei vielen aus­län­dischen Aktien auf, die von deutschen Steuerpflichtigen in ihren Depots gehalten werden.

Das Problem ist, dass von diesen Fällen viele Steuerpflichtige betroffen sind, sodass bei ihnen – ent­gegen der Vorstellung des Gesetzgebers – eben doch wieder eine Veranlagung der Kapitalerträge im Rahmen der Einkommensteuererklärung nötig wird.

Das aber müsste nicht sein. Denn es wäre für den Gesetzgeber durchaus möglich, eine gesetzliche Regelung vorzusehen, die eine automatisierte Rückerstattung ggf. zu viel bezahlter Steuern ermöglicht. Das heißt: Steuerpflichtigen wird nach erfolgreichen (Muster-) Klageverfahren die Steuer zurückerstattet, auch wenn sie selbst keinen Widerspruch eingelegt bzw. geklagt haben. Die Banken, die ja ohnehin in den meisten Fällen den Kapitalertragsteuerabzug abwickeln, könnten betroffene Wertpapierdepots bei Rechtshängigkeit eines relevanten Verfahrens „kennzeichnen“ und bei erfolgreichem Ausgang des Verfahrens die rechtsgrundlos einbehaltene Steuer unmittelbar erstatten. Die Abwicklung von Spruchverfahren im Rahmen der §§ 304, 305 AktG kann insoweit als Vorbild dienen.

Eine entsprechende Ergänzung des EStG wurde kürzlich von Hirte und Mertz in DStR 2013, 331 ff. vorgeschlagen; sie könnte etwa wie folgt lauten:

§ 44c EStG: Automatisierte Erstattung rechtsgrundlos gezahlter Kapitalertragsteuer

(1) Für Kapitalertragsteuer, dieeinem nach Absatz 2 rechtsgrundlosen Steuerabzug unterlegen hat,erfolgt ein Erstattungsverfahren von Gesetzes wegen.Die Stelle, die nach § 44 Abs. 1 die Kapitalertragsteuer entrichtet hat, ist berechtigt, von ihrem zuständigen Finanzamt die Erstattung der Kapitalertragsteuer in entsprechender Höhe zu fordern; sie ist verpflichtet, dem Gläubiger der Kapitalerträge die zu erstattende Kapitalertragsteuer unverzüglich gutzuschreiben oder auszuzahlen.

(2) Die Kapitalertragsteuer wurde, soweit die Abgeltungswirkung des § 43 Abs. 5 S. 1 eingetreten ist, auch dann ohne rechtlichen Grund i.S.d. § 37 Abs. 2 entrichtet, wenn nach ihrer Abführung durch die nach § 44 Abs. 1 zum Steuerabzug verpflichtete Stelle ein deutsches Finanzgericht oder das Bundesverfassungsgericht rechtskräftig entschieden hat, dass ihre Abführung rechtsgrundlos erfolgte.

(3) Ein Ablauf der Festsetzungsfrist der Kapitalertragsteuer sowie die Bestandskraft eines Steuerbescheids, der Bindungswirkung auch für Kapitalerträge nach § 43 Abs. 5 entfaltet, hindern die Erstattung der Kapitalertragsteuer nach Absatz 1 nicht. Entsprechendes gilt für die Steueranmeldung gemäß § 45a durch die nach § 44 Abs. 1 zum Steuerabzug verpflichtete Stelle.

(4) Die Steuererstattung ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger der Kapitalerträge eine Bescheinigung nach § 45a Abs. 2 oder Abs. 3 verlangt hat oder eine Veranlagung der Kapitalerträge im Rahmen der Einkommensteuererklärung anderweitig erfolgt ist.

Eine solche Vorgehensweise wäre nicht nur für die Steuerpflichtigen, sondern durchaus auch für die Finanzverwaltung „lukrativ“. Wie eine repräsentative Studie im Jahr 2011 gezeigt hat, greift ein ganz erheblicher Teil (32 %) der Einkommensteuerpflichtigen auf die Hilfe eines Steuerberaters zurück. Und dieser wird in den meisten Fällen ohnehin zunächst die Günstigerprüfung beantragen und dann im Rahmen des Einspruchsverfahrens auf ein Ruhen des Verfahrens hinwirken, wenn entsprechende (Muster‑)Klageverfahren anhängig sind. Nicht einmal das mögliche Kalkül des Gesetzgebers, auf die Unwissenheit der Steuerpflichtigen zu setzen, geht also auf.

RA Dr. Carsten Grave, Partner, Linklaters LLP, Düsseldorf

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat entschieden, dass die Verzinsung von kartellrechtlichen Geldbußen mit dem Grundgesetz vereinbar ist (Beschluss vom 19. 12. 2012 – 1 BvL 18/11; dazu unter 1.). Praktische Folge dieser Entscheidung ist, dass die betroffenen Unternehmen nun noch mehr als bisher den Faktor Zeit – die Verfahrensdauer – in ihre Überlegungen einstellen müssen, ob sie gegen eine Bußgeldentscheidung des Bundeskartellamts (BKartA) ein Rechtsmittel einlegen (dazu unter 2.). Gegenwärtig belaufen sich die in Rede stehenden Zinsen der bereits laufenden Verfahren auf etwa 50 Mio. €.

1. Am 17. 3. 2005 setzte das BKartA gegen ein betroffenes Unternehmen wegen Kartellverstößen eine Geldbuße von 6,4 Mio. € fest. Das Unternehmen legte Einspruch ein. Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens stellte das OLG Düsseldorf das Verfahren hinsichtlich einer Tat ein, auf die ein Teilbetrag der Geldbuße von 0,4 Mio. € entfiel. Im Juli 2009 nahm das Unternehmen wegen der Gefahr einer Erhöhung der verbleibenden Geldbuße durch das OLG Düsseldorf („Verböserung“ oder reformatio in peius) den Einspruch zurück und zahlte die vom Bundeskartellamt festgesetzte Geldbuße für die übrigen Taten.

Am 11. 3. 2011 verlangte das BKartA von dem Unternehmen ca. 1,77 Mio. € an Zinsen auf das Bußgeld. Das Unternehmen wandte sich erneut an das OLG Düsseldorf, das dem BVerfG die Zinspflicht zur Prüfung vorlegte. Das BVerfG jedoch hält § 81 Abs. 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) für verfassungsgemäß.

Die Vorschrift sieht die Verzinsung von Geldbußen vor, welche die Kartellbehörden gegen juristische Personen oder Personenvereinigungen verhängen. Die Verzinsung beginnt, unabhängig von einem Rechtsmittel, nach zwei Wochen (§ 81 Abs. 6 Satz 1 GWB). Geldbußen gegen natürliche Personen werden nicht verzinst. Im Verfahren nach Ordnungswidrigkeitenrecht (und das schließt Kartellordnungswidrigkeiten ein) trifft im Falle eines Rechtsmittels das Gericht eine eigene Entscheidung, statt das behördlich verhängte Bußgeld zu bestätigen oder anzupassen, und setzt das Bußgeld neu fest. Dieses gerichtliche Bußgeld wird ebenfalls nicht verzinst.

Das BVerfG hält die unterschiedliche Behandlung von (einerseits) juristischen Personen und Personenvereinigungen und (andererseits) natürlichen Personen mit und ohne Unternehmenseigenschaft für gerechtfertigt (Art. 3 Abs. 1 GG). Für natürliche Personen bestehe nämlich – anders als für juristische Personen und Personenvereinigungen – keine ernsthafte Gefahr der missbräuchlichen Einlegung von Einsprüchen, nur um Zinsvorteile zu erzielen. Gegen natürliche Personen würden nur wenige Kartellgeldbußen verhängt (weniger als 10%, vgl. Beschluss, Rdn. 52) und die durchschnittliche Höhe der Geldbußen sei wesentlich niedriger (wenige 10.000 € gegenüber ca. 4,6 Mio. € , vgl. Beschluss, Rdn. 55). Außerdem reduziere die Pflicht zum persönlichen Erscheinen vor Gericht den Anreiz, Einspruch einzulegen. (Im Fall Flüssiggas ordnete das Gericht die persönliche Anwesenheit der betroffenen Personen an, und es ist bisher zwischen Juni 2010 und März 2013 an mehr als 125 Tagen öffentlich verhandelt worden. Berücksichtigt man die Zeit für Vor- und Nachbereitung der bis zu drei Sitzungstage pro Woche, so standen die betroffenen Personen ihren Unternehmen in dieser Zeit nur sehr eingeschränkt zur Verfügung. Auch das „kostet“.)

Der effektive Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), so das BVerfG weiter, möge im Einzelfall „gehemmt“ sein, aber er sei nicht verhindert. Im Einzelfall könne zwar ein Unternehmen von Rechtsmitteln abgehalten werden, wenn die Rücknahme des Einspruchs wegen der Gefahr der Verböserung durch das Gericht die Zinspflicht auslöst – selbst wenn diese Gefahr unverschuldet erst spät erkennbar wird und das Rechtsmittel daher nicht missbräuchlich ist. Der Rechtsschutz muss aber nicht von Verfassungs wegen risikolos sein.

2. Idealtypisch sieht sich ein Unternehmen in verschiedenen Stadien eines Kartellverfahrens der Möglichkeit gegenüber, das Verfahren zu beenden oder nicht weiter zu betreiben, nämlich:

a) die einvernehmliche Beendigung des behördlichen Verfahrens („Settlement“) mit einem Bußgeld, welches das BKartA zuvor mit dem Unternehmen besprochen hat. Hier gewährt das BKartA einen Abschlag von 10% auf das ansonsten verwirkte Bußgeld. Nur im Einzelfall ist die Frage zu beantworten, ob die einvernehmliche Beendigung weitere Vorteile hat, z.B. weil das BKartA bestimmte Tatkomplexe nicht weiter verfolgt;

b) die „Hinnahme“ des Bußgelds, so wie das BKartA es ohne Settlement („streitig“) verhängt;

c) nachdem das Unternehmen zunächst Einspruch eingelegt hat, die Rücknahme des Einspruchs, bevor das Gericht eine Entscheidung erlässt, um eine mögliche Verböserung zu verhindern, jedoch mit der Folge der Verzinsung des behördlichen Bußgelds,

d) die Entscheidung des Gerichts, welche das Bußgeld neu festsetzt, evtl. höher als die Behörde, aber dann ohne Verzinsung.

Ersichtlich ist einem Unternehmen, das vor einem Rechtsmittel zurückschreckt, zu raten, sein Glück in der einvernehmlichen Beendigung zu versuchen. Und diese Überlegung wird sich oft nicht ausschließlich – und nicht einmal in erster Linie – auf die mangelnden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels stützen. Bedeutsam ist nämlich auch die vom BVerfG anerkannte Belastung der betroffenen natürlichen Personen durch das gerichtliche Verfahren (s. o. zum Fall Flüssiggas). Für das Rechtsmittelverfahren müssen die betroffenen Unternehmen realistisch einschätzen, ob es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen zu einer Verböserung kommen kann. Bei einer drohenden erheblichen Verböserung muss das Unternehmen das Rechtsmittel zurücknehmen und das Bußgeld verzinsen. Diese Gefahr mag die Chance auf eine Reduzierung des Bußgelds durch das Gericht auf- oder überwiegen. Bei einer drohenden, nur geringfügigen Verböserung mag es (finanziell) vorteilhaft sein, auf der Entscheidung des Gerichts zu bestehen, weil die erwartete Verböserung hinter der Zinslast zurückbleibt.

Erschwert werden diese Überlegungen durch die Wirkungen der Verfahrensdauer auf das erwartete gerichtliche Bußgeld: Zwar wird dieses nicht verzinst (genauer: es fallen keine Zinsen für den Zeitraum ab zwei Wochen nach Zustellung der behördlichen Entscheidung an). Die Gerichte können aber den eventuellen Zinsvorteil („Justizkredit“) beim betroffenen Unternehmen abschöpfen.

Das gerichtliche Verfahren kann lange dauern. Zum Beispiel im Fall Zementkartell verhängte das BKartA die ersten Bußgelder 2003; nach dem Urteil des OLG Düsseldorf im Jahr 2009 könnte der BGH dieses Jahr entscheiden. Doch müssen die Bußgelder nicht unbedingt rechtskräftig werden, denn der BGH kann das Verfahren zurückverweisen. So kann der Zinsvorteil des betroffenen Unternehmens einen erheblichen Teil des Bußgelds ausmachen.

Dauert aber das gerichtliche Verfahren sehr lange und ist die Verzögerung auf rechts-staatswidrige Verzögerungen des Verfahrens zurückzuführen, so ist das Gericht zwar weiterhin nicht gehindert, den Zinsvorteil abzuschöpfen. Gleichzeitig wird es aber das Bußgeld gerade wegen der Verzögerung – u.U. erheblich (bis zu 30% im Fall Silostellgebühr) – herabsetzen. Auch im Fall Flüssiggas wurden für die betroffenen natürlichen Personen eine Berücksichtigung der Verfahrensdauer durch einen 50%-igen Abschlag gefordert, gleichzeitig für die Unternehmen aber Geldbußen beantragt, die im Durchschnitt 30% höher waren als die behördlichen Geldbußen.

Der kumulative Effekt dieser Erwägungen ist kaum vorhersehbar, nicht zuletzt weil bei Einlegung des Rechtsmittels Verzögerungen im gerichtlichen Verfahren kaum absehbar sind.

Darüber hinaus bleiben weitere Fragen: Kann der Zinsvorteil Bestandteil des „ahndenden“ Bußgelds sein oder muss das Gericht ihn „abschöpfen“ – und zu diesem Zweck gesondert ausweisen (was die steuerliche Absetzbarkeit zur Folge haben kann)? Muss das Gericht den Zinsvorteil ggf. durch Beweisaufnahme feststellen, oder kann es einen Zinsvorteil in Höhe der gesetzlichen Zinsen (derzeit 4,87% p. a.) unterstellen – ein Betrag, der in der Praxis kaum zu erwirtschaften ist?

In jedem Fall ist die ohnehin komplexe Frage, ob ein Rechtsmittel gegen eine kartellbehördliche Bußgeldentscheidung eingelegt werden soll, durch die Pflicht zur Verzinsung und andere Mechanismen zur Berücksichtigung des Faktors Zeit um eine Facette reicher und komplexer geworden.

Eine Nutzung der öffentlichen Facebook-Seite der Gesellschaft könnte auch das leidige Medienbündel entzerren, das § 121 Abs. 4a AktG im Jahr 2009 eingeführt hat. Die Einberufung soll solchen „Medien zur Veröffentlichung“ zugeleitet werden, von denen eine unionsweite Verbreitung zu erwarten ist. Die Zeitungen veröffentlichen aber nicht, warum sollten sie? Die gewöhnliche HV in irgendeinem der 27 Mitgliedstaaten ist keine journalistisch verwertbare Neuigkeit. Sehr gerne wird bezahlter Anzeigenraum bereitgestellt, aber darum geht es ja nicht. Würde der Facebook-Auftritt der Gesellschaft genutzt, so könnten sich besagte Medien (und weltweit alle Aktionäre) dort informieren, eine aufgedrängte Zuleitung wäre überflüssig. Aber die vorherrschende Auffassung in Deutschland lautet (noch) anders. Das Fax in der Redaktionsstube muss rattern und der E-Mail-Briefkasten des Publikationsorgans gefüllt werden.

Die kapitalmarktrechtliche Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG) verlangt, die Informationen solchen Medien zuzuleiten, bei denen davon ausgegangen werden kann, dass sie in der gesamten Europäischen Union verbreitet werden (§ 3a Abs. 1 WpAIV). Auch hier das Wort: „zuleiten“. Eine Abrufmöglichkeit auf der eigenen Internetseite der Gesellschaft würde danach nicht genügen. Man könnte aber argumentieren, Facebook selbst sei ein Medium, dem die Gesellschaft zuleite. So sieht man es in den USA. Die US-Börsenbehörde SEC hat es jüngst für zulässig erklärt, dass Unternehmen die gebotene Information über soziale Medien verbreiten, wenn der Zugang unbeschränkt und der Veröffentlichungsort bekannt ist (Release No. 69279 v. 2.4.2013): „We appreciate the value and prevalence of social media channels in contemporary market communications, and the Commission supports companies seeking new ways to communicate and engage with shareholders and the market.” Mittels „social media“ werden die Informationen nicht nur europa-, sondern weltweit publik. Dazu sollte sich nach dem Vorbild der SEC die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bald einmal äußern. S. dazu auch die Anmerkungen von Mutter/Kinne, AG 2013, R 117.

RA Dr. Cédric Müller, LL.M., Hogan Lovells International LLP, Düsseldorf

Es gibt viele Gründe, weshalb M&A-Transaktionen scheitern können. Zu nennen sind insbesondere unterschiedliche Kaufpreisvorstellungen der Parteien sowie eine fehlende Finanzierung seitens des Käufers. Was auch immer der Grund sein mag, ein Abbruch der Transaktion bedeutet, dass die Aufwendungen für die Vorbereitung der Transaktion vergebens waren. Aus diesem Grund vereinbaren die Parteien oft frühzeitig in einem sog. Letter of Intent (“LOI”) Kostenerstattungs- bzw. Break-up-Fee-Klauseln, wonach z. B. der Kaufinteressent im Falle des Scheiterns der Transaktion vom Verkäufer Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen verlangen kann.

Derartige Klauseln können grds. formfrei in einem LOI vereinbart werden. Dies gilt auch dann, wenn der später abzuschließende Unternehmenskaufvertrag notariell beurkundet werden müsste. Eine Beurkundung des LOI kann allerdings ausnahmsweise dann erforderlich sein, wenn aufgrund der vereinbarten Kostenerstattungsklausel bzw. Break-up-Fee-Klausel ein mittelbarer wirtschaftlicher Zwang entsteht, einen beurkundungspflichtigen Unternehmenskaufvertrag abzuschließen. Eine Fehleinschätzung bei der Frage der Beurkundungsbedürftigkeit eines LOI wiegt schwer, denn im Falle eines Formverstoßes ist der gesamte LOI nichtig.

Mit Urteil vom 19. 9. 2012 – 7 U 736/12 hat das OLG München entschieden, dass die in einem LOI übernommene Verpflichtung, im Fall des Scheiterns der Vertragsverhandlungen einer Partei die tatsächlich angefallenen und angemessenen Kosten der Due-Diligence-Prüfung zu erstatten, nicht beurkundungspflichtig ist. Die Klägerin verlangte von der Beklagten die Erstattung von Beraterkosten, die der Klägerin im Rahmen einer Due Diligence entstanden waren. Anfang 2010 hatten die Parteien einen LOI unterzeichnet. In diesem LOI hielten die Parteien die Eckdaten der geplanten Transaktion fest und die Beklagte verpflichtete sich, für dem Fall, dass eine der Parteien die Verhandlungen beenden sollte, der Klägerin sämtliche Due-Diligence-Kosten sowie im Zusammenhang mit der Transaktion anfallende Rechtsberatungskosten bis zu einem Betrag von 400.000 € zu erstatten. Die Klägerin führte daraufhin eine Due Diligence durch, erklärte dann aber die Verhandlungen für beendet und verlangte unter Hinweis auf den LOI von der Beklagten ca. 368.000 € für die Due Diligence-Prüfung. Die Beklagte hielt das Verhalten der Klägerin für treuwidrig und war der Ansicht, dass der LOI unwirksam war, da er nicht beurkundet wurde.

Das OLG hat der Klage teilweise stattgegeben. Nach Auffassung des OLG München stellt die Verpflichtung der Beklagten, bei Scheitern der Verhandlungen die der Klägerin durch die Due-Diligence-Prüfungen entstandenen Kosten zu tragen, keinen derartigen Nachteil für die Beklagte dar, dass sie deshalb faktisch zum Abschluss der (beurkundungspflichtigen) Verträge gezwungen wäre. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Kosten zum einen zeitlich und nach oben begrenzt seien und die Klägerin nach dem Sinn und Zweck der Norm nur die nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten geltend machen könne. Ebenso stelle der Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Klägerin kein treuwidriges Verhalten dar.

Das Urteil des OLG München betrifft und billigt solche Vereinbarungen, die den Ersatz nachgewiesener, tatsächlich entstandener und angemessener Kosten vorsehen. Der Nachteil derartiger Klauseln liegt allerdings auf der Hand: Im Ernstfall muss der Anspruchsteller die Höhe und Angemessenheit der Kosten en détail darlegen und beweisen. Eine Alternative kann die Vereinbarung einer Break-up-Fee-Klausel sein, wonach bei Abbruch der Transaktion ein von dem Nachweis von Kosten und Schäden unabhängiger Geldbetrag zu zahlen ist. Bei derartigen Klauseln besteht jedoch die Gefahr, dass ein Gericht später entscheidet, dass sie einen mittelbaren Abschlusszwang in Bezug auf ein beurkundungsbedürftiges Hauptgeschäft begründen und daher ohne notarielle Beurkundung unwirksam sind.

Auch die unterschiedlichen Schutzzwecke der jeweiligen Formvorschriften sind zu berücksichtigen. Das Formerfordernis bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG) soll vor allem den Handel mit Geschäftsanteilen erschweren und nicht die Parteien vor übereilten Entscheidungen schützen. Hingegen kommt dem umwandlungsrechtlichen Beurkundungserfordernis (§ 13 Abs. 3 UmwG) nach Auffassung des LG Paderborn eine Warn- und Belehrungsfunktion zu. Diesbezüglich entschied das LG Paderborn (Az. 2 O 132/00), dass eine Klausel in einem LOI, wonach bei einem verweigerten Verschmelzungsbeschluss 250.000 DM zu zahlen waren, mangels notarieller Beurkundung nichtig war.

Dies zeigt, dass die Grenzziehung im Einzelfall schwierig ist. Rechtssicherheit bietet in solchen Situationen nur die Beurkundung des LOI.

Wenn schon die Zusatzinformation kein zugkräftiges Argument ist, dann vielleicht die Kommunikation der Angebotsadressaten? Doch es ist naiv anzunehmen, dass auf der HV eine mehr oder weniger feste Verkäuferfront zu schmieden wäre. Institutionelle Investoren warten meistens bis zum Fristende des Angebots, bevor sie sich entscheiden. Das Gespräch mit anderen Aktionären, zumal auf offener Bühne, ist für sie überhaupt kein Thema. Die Kleinaktionäre können allenfalls ein Stimmungsbild einfangen, aber ohne Nutzen, wenn es um die Frage geht, ob sie annehmen sollen oder nicht. Schließlich ist der Verkauf von Aktien, sei es an einen Bieter, sei es über die Börse, eigentlich kein Gegenstand für das Mitgliederorgan Hauptversammlung.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass ein Übernahmeangebot für Gesprächsstoff sorgt und oft Gegenstand eines regen Meinungsaustauschs ist. Freilich ist die Hauptversammlung mit ihrem Aufwand und ihren Formalien dafür nicht der richtige Rahmen (es sei denn, das Ganze soll in eine Beschlussfassung einmünden). Für die bloße Beratung untereinander sollte die Gesellschaft auf ihrer Internetseite ein Forum einrichten, das eine moderierte Diskussion über das Angebot ermöglicht. Daher schlage ich folgende Anregung für den DCGK vor (Neufassung Nr. 3.7. dritter Absatz): „Der Vorstand sollte im Falle eines Übernahmeangebots ein Forum auf der Internetseite der Gesellschaft einrichten, in dem die Aktionäre über das Übernahmeangebot beraten. In angezeigten Fällen sollte er eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, um gegebenenfalls über gesellschaftsrechtliche Maßnahmen zu beschließen.“