ESUG-Evaluation und deren Auswirkungen auf das deutsche Insolvenzrecht

RA/FAInsR Dr. Dirk Andres, Partner, AndresPartner, Düsseldorf

2012 hat der Gesetzgeber das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) eingeführt. Seit mehr als sechs Jahren haben Unternehmen die Möglichkeit, sich unter Insolvenzschutz in Eigenregie neu aufzustellen. Aktuelle Zahlen belegen, dass das Sanierungsinstrument Eigenverwaltung mehr und mehr von Unternehmen als Sanierungsoption angenommen wird.

Bei der Einführung des Gesetzes hatte der Gesetzgeber angekündigt, das ESUG nach fünf Jahren einer Evaluation unterziehen zu wollen. Neben einem statistischen Überblick, einer Literatur- und Rechtsprechungsanalyse und einer qualitativen Untersuchung stand eine strukturierte Befragung aller wesentlichen Insolvenzbeteiligten im Fokus. Die zentralen Forschungsfragen des vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) beauftragten Forschungsteams wurden im Rahmen der Studie umfassend beantwortet. Das BMJV hat die Ergebnisse am 10. Oktober 2018 in Form eines umfangreichen Berichts veröffentlicht.

Ergebnisse der Studie nicht überraschend

Nach Durchsicht des Berichtes lässt sich festhalten, dass die Erkenntnisse für den Praktiker ganz überwiegend nicht überraschend sind. Eine Abkehr von den Neuerungen des ESUG wird nicht gefordert. In vielen Bereichen ist aber ein Nachschärfen erforderlich. Der in der Praxis wichtigste Bereich sind dabei sicherlich die Zugangsvoraussetzungen zu einem Eigenverwaltungsverfahren sowie die Möglichkeiten für die Beendigung eines solchen Verfahrens. Hier wird in der Folge eine Diskussion einsetzen, die hoffentlich zu einer weiteren Professionalisierung der Verfahren führt. Aus der täglichen Sanierungspraxis kann man nicht oft genug betonen, wie wichtig den Stakeholdern eine verlässliche Planbarkeit des Verfahrens ist. Wenn das ESUG im internationalen Wettbewerb der Sanierungsordnungen bestehen soll, ist es erforderlich, dass hieran noch weitergearbeitet wird.

Notwendigkeit eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens

Die aufgeworfene Frage nach der Notwendigkeit eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens hat sich durch den Vorstoß der EU bezüglich der Richtlinie zu einem präventiven Restrukturierungsrahmen insoweit überholt, als dieser voraussichtlich im kommenden Jahr durch eine Richtlinie erlassen wird und dann in der Folge auch in nationales Recht umgesetzt werden muss – unabhängig von den Erkenntnissen der ESUG-Studie. Die ESUG-Studie sieht aufgrund der gefundenen Ergebnisse die Möglichkeit, ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren „schlank“ zu halten und als zusätzliche Option anzubieten. Es soll allerdings scharf von den Möglichkeiten nach der Insolvenzordnung getrennt werden und nicht den vollen „Instrumentenkasten“ der Insolvenzordnung zur Verfügung haben. Insolvenzreife Schuldner sollen das Verfahren nicht mehr nutzen können. Diese Maßgaben sind gut und stehen, soweit ersichtlich, mit der ganz überwiegenden Meinung in Deutschland in Einklang.

Funktionale Zuständigkeit

In Bezug auf die funktionale Zuständigkeit wird neuerdings von verschiedenen Stimmen ein großes Insolvenzgericht gefordert, bei dem sich eine größere Expertise „ansammeln“ könnte, die dann den Verfahren zugutekommen würde. Auch die oben genannte EU-Richtlinie wird hierzu insoweit Vorgaben enthalten, als das das Gericht mit der Überprüfung bestimmter wirtschaftlicher Fragestellungen beauftragt werden soll. Insoweit sind die Ergebnisse der Studie, dass die funktionelle Zuständigkeit richtig verteilt ist, nicht überraschend. Auch der Bericht sieht einen Vorteil in einer weitergehenden Konzentration der Insolvenzgerichte. In diesem Zusammenhang heißt es, dass gegebenenfalls im Zuge der Neuordnung eines großen Insolvenzgerichts beachtet werden sollte, dass die Betreuung von Verfahren über das Vermögen natürlicher Personen in aller Regel auch durch den Rechtspfleger erfolgen kann und bis auf wenige Ausnahmefälle nicht der Betreuung durch einen Richter bedarf. Dies könnte auch für kleinere Unternehmensinsolvenzen gelten und würde den Richtern mehr Freiraum für die Beaufsichtigung von Fortführungsfällen und vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren verschaffen.

Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO

Wie die Studie zeigt, hat das Sanierungsinstrument Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO die Erwartungen nicht erfüllt und ist nach einem anfänglichen Aufschwung stark auf dem Rückzug. Dies hängt mit der Tatsache zusammen, dass die Vorbereitung dieser Verfahrensart durch das Erfordernis der Bescheinigung wesentlich aufwendiger ist und gegenüber dem Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO nur wenige Vorteile bietet. Der Vorteil des mitgebrachten Sachwalters kann in aller Regel durch die verständige Auswahl eines Sachwalters in Abstimmung zwischen den Beratern des Unternehmens, dem Insolvenzgericht sowie dem Gläubigerausschuss auch in der Eigenverwaltung nach § 270a InsO nivelliert werden. Das Verfahren nach § 270a InsO bietet dann aber den Vorteil der schnelleren und preiswerteren Vorbereitung. Insgesamt sind die Verfahren nach § 270a und b InsO auf dem Vormarsch bei größeren Unternehmen. Die Studie kommt allerdings zu dem Ergebnis, dass die Eingangsvoraussetzungen für ein Eigenverwaltungsverfahren konkreter gefasst werden und mit unabdingbaren Mindestvoraussetzungen festgelegt werden sollten. Zudem sollte eine professionelle Begleitung der Verfahren zur Sicherstellung der insolvenzrechtlichen Expertise gegeben sein. Völlig zu Recht fordert der Bericht Untergrenzen bei kleineren und mittleren Unternehmen, um ungeeignete Fälle von vorneherein auszuschließen. Dies ist zu begrüßen, um das nahezu zwangsläufige Scheitern von schlecht vorbereiteten oder ungeeigneten Fällen von vorneherein zu vermeiden und damit das eigentlich gute Sanierungsinstrument der Eigenverwaltung nicht in einen schlechten Leumund zu bringen. Auch eine angeregte Verschmelzung der Verfahrensarten Schutzschirm und Eigenverwaltung wird ins Spiel gebracht, was zu begrüßen ist. Weiter zu begrüßen ist der in dem Bericht gemachte Ansatz, dass bei gut vorbereiteten Verfahren auch die Rolle des Sachwalters zurückgefahren werden und damit erhebliche Vergütungskosten gespart werden könnten. In der Praxis ist dies zwar kein Sanierungshindernis, aber in einem gut vorbereiteten und professionell geführten Verfahren ergäben sich hier sicherlich Einsparpotentiale. Wenn die Eingangsvoraussetzungen allerdings nicht verändert werden, wird dies nicht möglich sein. Die Studie hält es zudem für angebracht in Eigenverwaltungsverfahren den Einfluss der Berater und des Schuldners auf die Person des Sachwalters zurückzufahren und gegebenenfalls die gesetzliche Regelung des § 56a InsO, nach der der Gläubigerausschuss den Verwalter einstimmig vorschlagen kann in diesen Verfahren abzuschaffen. Bei einer weiteren Professionalisierung der Insolvenzgerichte und Gläubigerausschüsse ist eine solche Änderung, die auch zu Lasten der Planbarkeit der Sanierung geht, nicht angebracht. Es muss jedoch ein sicherer Weg gefunden werden, um sogenannte „Friends & Family“-Gläubigerausschüsse, die nicht das Wohl der Gläubiger an erster Stelle setzen, zu vermeiden.

Das Instrument des „debt-equity-swaps“

Die Studie hat auch gezeigt, dass erwartungsgemäß von dem Instrument des „debt-equity-swaps“ nur in größeren Verfahren Gebrauch gemacht wird. In der Mehrzahl der mittelständischen Unternehmen spielt dies Instrument keine Rolle. Dennoch sollte es im Kanon der juristischen Möglichkeiten verbleiben, weil in bestimmten Fällen hierdurch adäquate Lösungen gefunden werden. Bestimmte Gläubigergruppen können so am späteren (neuen) Unternehmenserfolg partizipieren – über das Ergebnis sowie einen zukünftigen Anteilsverkauf. Dies ist ein wichtiger Beitrag, um die deutsche Sanierungsrechtsordnung im internationalen Vergleich konkurrenzfähig zu halten.

Eingriff in die Gesellschafterrechte

Ähnliches gilt auch für die Ergebnisse der Studie hinsichtlich der Möglichkeit in Gesellschafterrechte einzugreifen. Erwartungsgemäß wurden keine erheblichen Missbräuche festgestellt. Das Instrument wird auch nicht in der Mehrzahl der Verfahren eingesetzt. Auch hier ist aber zu berücksichtigen, dass es in vielen Fallkonstellationen die einzige Möglichkeit ist einen neuen Gesellschafter aufzunehmen. Die Studie sieht aber Regelungsbedarf, um Missbräuche zu verhindern. Im Detail sieht die Studie noch in verschiedenen Bereichen des Planrechts verbesserungsbedarf, die richtig, aber im Wesentlichen handwerklicher Natur sind.

Unabhängigkeit des Verwalters

Die Studie kommt weiterhin zu dem Ergebnis, dass die Unabhängigkeit des Verwalters nicht gefährdet ist. Dieses Ergebnis muss kritisch hinterfragt werden. Vor dem Hintergrund der vielfältigen Interessen der einzelnen Beteiligten stellt sich die Frage, ob die an der Untersuchung beteiligten Kreise tatsächlich ohne eigene Interessen geantwortet haben und inwieweit nicht auch unterbewusst eine Änderung im Umgang mit Verhandlungssituationen in Streitfragen eintritt, die zumindest zunächst gar nicht bewusst von den Beteiligten wahrgenommen wird.

Ausblick

Was bedeuten die Studienergebnisse nun für die Sanierungspraxis? Der Bericht wird jetzt unzweifelhaft branchenweit eine Diskussion über die aufgeworfenen Fragen anregen. Es ist dann davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Verbesserungsvorschläge der Studie aufgreift und zumindest in Teilbereichen in neue gesetzliche Regelungen umsetzt. Aufgrund der anstehenden EU-Richtlinie zum präventiven Restrukturierungsrahmen ist jedoch davon auszugehen, dass größere Umsetzungen erst in Abstimmung mit den damit verbundenen Vorgaben erfolgen. Es wird also mit Sicherheit Veränderungen geben. Diese werden allerdings noch einige Zeit auf sich warten lassen. Man kann aber abschließend durchaus festhalten, dass Deutschland sich damit weiterhin auf einem guten Weg zu einer neuen Sanierungskultur befindet.

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