Konkludente Genehmigung von Einzugsermächtigungslastschriften

RA Dr. Stefan Proske, Partner, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Berlin

Mit Urteil vom 3. 4. 2012 – XI ZR 39/11, DB 2012 S. 1144, hatte der BGH erneut Gelegenheit sich zur konkludenten Genehmigung von Lastschriftbuchungen auf einem Bankkonto zu äußeren. Insbesondere im Rahmen der Insolvenz eines Vertragspartners besteht häufig Unsicherheit darüber, welche Zahlungen, die im Lastschriftverfahren realisiert werden konnten, Bestand haben und welche durch einen pauschalen Widerruf eines vorläufigen Insolvenzverwalters rückgängig gemachten werden können. Seit den Grundsatzentscheidungen des BGH vom 20. 7. 2010 – IX ZR 37/09, DB 2010 S. 1814, und XI ZR 236/07, DB 2010 S. 1817) gilt für die Beständigkeit der Einzugsermächtigungslastschrift Folgendes:

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Ausschließlich elektronische Mitteilungen für die Aktionäre

Der Saisonhöhepunkt für die Hauptversammlungen 2012 ist erreicht. Kaum ist die Veranstaltung vorbei geht es schon an die Planung der nächsten. Eine Frage wird sein: Soll man an dem Aufwand festhalten, den Aktionären eine papierschriftliche Einladung (mit Formularen und Erläuterungen) zuzusenden? Der Druck und Versand kostet die Gesellschaft einen namhaften Betrag, er verbraucht nicht nur monetäre Ressourcen und vor allem: der Effekt einer solchen Mitteilung im Briefkasten ist überaus zweifelhaft. Die Annahme ist wohl nicht verkehrt, dass in den meisten Fällen damit der heimische Papierkorb befüllt wird. Daher wird zunehmend der elektronische Versand der Mitteilungen angestrebt. Mit einer entsprechenden Satzungsklausel (§§ 125 II 2, 128 I 2 AktG) steht dieser modernen Variante der Aktionärskommunikation an sich nichts mehr im Wege. Das ist die gute Nachricht. Gibt es auch eine schlechte?

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Weiterentwicklung des Risikomanagements im Finanzsektor

Thilo Kasprowicz, Partner, Leiter Regulatory & Compliance, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Frankfurt/M.

Ende April 2012 hat die BaFin den Konsultationsentwurf für eine Überarbeitung der Mindestanforderungen an das Risikomanangement (MaRisk) veröffentlicht. Es ist damit zu rechnen, dass die überarbeitete Fassung der MaRisk am 1. 1. 2013 in Kraft tritt. Hintergrund der Novellierung sind insbe­sondere die Überarbeitung der Bankenrichtlinie („CRD IV“ – Umsetzung der im Rahmen von Basel III beschlossenen Regeln), die „EBA Guidelines on Internal Governance“, die „CEBS Guidelines on Liquidity Cost Benefit Allocation“ sowie die Empfehlungen des European Systemic Risk Board (ESRB) zu Fremdwährungsdarlehen und USD-Re­finanzierungen.

Der prinzipienorientierte Charakter der Regelungen sowie das Proportionalitätsprinzip bleiben erhalten. Dies drückt sich insbesondere durch diverse Öffnungsklauseln für kleinere Institute aus. Klar wird auch, dass das Proportionalitätsprinzip zweiseitig wirkt: Von großen, komplexen oder international tätigen Banken wird er­wartet, dass ihre Vorkehrungen bezogen auf das Risikomanangement deutlich über die Mindest­an­forderungen hinausgehen. Aus dem Konsultationsentwurf ergibt sich eine Reihe von bislang noch nicht normierten Organisationspflichten, die die Institute in unterschiedlichem Ausmaß betreffen. Dies gilt vor allem für die im Folgenden dargestellten vier Kernthemen.

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Geschäftsführerhaftung wegen Insolvenzverschleppung – lückenhafte Buchführung rettet nicht

RA Horst Grätz, Partner, Rödl & Partner, Nürnberg

Im Falle der Insolvenz einer GmbH droht dem Geschäftsführer u. U. die Inanspruchnahme wegen Insolvenzverschleppung und / oder Eingehungsbetrug. Doch was passiert, wenn die Umstände, die die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin belegen würden, den Büchern der Gesellschaft nicht zu entnehmen sind, eine ausreichende Dokumentation der Vermögensverhältnisse schlichtweg nicht vorhanden ist oder sogar vorsätzlich vernichtet wurde?

Der Gläubiger, der den Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung in die Haftung nehmen möchte, steckt dann in einem Dilemma. Er kann unter diesen Umständen kaum nachweisen, dass die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig oder überschuldet war und der Geschäftsführer längst Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Als Anspruchssteller wäre er jedoch grundsätzlich verpflichtet, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen im Prozess darzulegen und zu beweisen.

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Zur Errichtung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften

RA Dr. Sabine Pittrof, Partnerin bei Raupach & Wollert-Elmendorff, Frankfurt/M.

Die Errichtung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften hat in den letzten Jahren, unter anderem bedingt durch die Flucht in die Limited, stark zugenommen. Dennoch ist sie immer wieder mit Hindernissen behaftet. Dies betrifft sowohl die Errichtung von Zweigniederlassungen einer englischen Limited, die von deutschen Gesellschaftern gegründet wurde, um die früher strengen Kapitalanforderungen bei der Errichtung einer GmbH zu umgehen und die letztlich ausschließlich in Deutschland tätig ist, als auch die tatsächliche Errichtung der Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens. Was sonst als einfacherer Weg im Vergleich zur Errichtung einer Gesellschaft, z. B. einer GmbH gesehen wird, erweist sich oft als langwieriger und mühsamer, von hohem Verwaltungsaufwand begleiteter Prozess. Dies liegt nicht zuletzt an einer sehr uneinheitlichen Rechtspraxis der Registergerichte.

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Gesellschaftersicherheit in der Insolvenz – mitgegangen, mitgefangen

RA Dr. Peter de Bra, Partner, Schultze & Braun, Achern

Bei Gesellschaften, bei denen die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist und bei denen demzufolge keine natürliche Person unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, werden Gläubiger der Gesellschaft primär durch die Vorschriften über die Kapitalaufbringung geschützt. So haben etwa im Falle der GmbH, die Gesellschafter die Gesellschaft mindestens mit einem Stammkapital i. H. von 25.000 € auszustatten (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Häufig allerdings wird dieses Mindeststammkapital zur Finanzierung der der Gesellschaft zugedachten Geschäftstätigkeit nicht ausreichen. Die Gesellschafter können der Gesellschaft dann von vornherein ein höheres Stammkapital in der benötigten Höhe zur Verfügung stellen. Genauso gut können sie der Gesellschaft die benötigten Gelder jedoch auch als Fremdkapital zur Verfügung stellen. Dabei kommen grundsätzlich zwei Varianten in Betracht: Zum einen können die Gesellschafter selber der Gesellschaft ein Darlehen gewähren, zum anderen können sie einen dritten Darlehensgeber – insbesondere eine Bank – veranlassen, dies zu tun. Da jener Dritte einer Gesellschaft mit beschränktem Haftungsfundus jedoch regelmäßig ohne Sicherheiten kein Darlehen gewähren wird, ist die Darlehensgewährung durch den Dritten typischerweise durch die Gesellschafter – dann häufig in Form einer Bürgschaft – zu besichern.

Whistleblowing nach Kündigung – eine gefährliche Revanche

RA, FAArbR, Solicitor  Tobias Neufeld, LL.M., Partner, Allen & Overy LLP, Düsseldorf

Wie das LAG Schleswig-Holstein jüngst entschied, kann pflichtwidriges Whistleblowing zur gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers führen, obwohl an einen solchen Antrag strenge Anforderungen zu stellen sind. Ausschlaggebend war vor allem, dass die Anzeige des Arbeitnehmers bei der Bundesagentur für Arbeit wegen Kurzarbeit-Missbrauchs eine Revanche für eine vorherige Kündigung seitens des Arbeitgebers war.

Der als Vertriebsingenieur Beschäftigte war wegen eines Freizeitunfalls für mehrere Monate arbeitsunfähig krank. Nach seiner Genesung wurde für ihn Kurzarbeit Null angeordnet. Vor Ablauf der Kurzarbeit kündigte der Arbeitgeber mit der Begründung, zwei Kollegen des Ingenieurs hätten gedroht, bei dessen Rückkehr ihrerseits zu kündigen. Nur wenige Tage nach der Kündigung und ohne vorherige Rücksprache zeigte der Ingenieur den Arbeitgeber bei der Bundesagentur wegen Missbrauchs der Kurzarbeit an. Daraufhin leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren ein. Die zuvor vor dem Arbeitsgericht Lübeck erhobene Kündigungsschutzklage des Ingenieurs hatte Erfolg. Der Arbeitgeber legte dagegen Berufung ein und beantragte hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. » weiterlesen

Weite Beraterhaftung bei Fusionsvorgängen

Die Gesellschafter beschließen einstimmig eine Verschmelzung, die sich wegen des maroden Partners als schädlich erweist: haftet der Berater? Ja, sagt der BGH (Urt. v. 19.4.2012, III ZR 224/10). Das Argument, dass der Berater nicht die Verhältnisse einer anderen Gesellschaft aktiv zu recherchieren brauche, ließ der III. Senat nicht gelten. Die Entscheidung erweitert die vertragliche Haftung auf erkennbare Mängel beim Transaktionsvehikel.

Der Beklagte, ein Wirtschaftsprüfer, beriet eine – inzwischen insolvente – AG & Co. KG. Er wurde im Wege der Teilklage auf 2,5 Mio. DM in Anspruch genommen (die Klage war noch zu DM-Zeiten erhoben und ist nach 14 Jahren immer noch nicht rechtskräftig entschieden, da zurückverwiesen wurde!). Sein Vertrag umfasste die Beratung “in sämtlichen Fragen des Steuerrechts, der betriebswirtschaftlichen Beratung, der Wirtschaftsberatung, der Finanzberatung und dergleichen mehr”. Die Bilanz der zur Verschmelzung gelangten GmbH wurde von dem Beklagten geprüft, wobei ihm ihre Überschuldung pflichtwidrig entging. » weiterlesen

Stalking kann außerordentliche Kündigung rechtfertigen

Cornelia Schmid, Rechtsanwältin, Attorney at Law, FAinArbR, Associate Partner, Rödl & Partner, Nürnberg

Das BAG hat klargestellt, dass Stalking grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellt, der eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen kann (BAG vom 19. 4. 2012 – 2 AZR 258/11, DB0470836)

 Wer einer bestimmten Person bewusst und wiederholt nachstellt, verwirklicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nicht nur den Straftatbestand der Nachstellung § 238 StGB. Der Täter verletzt dadurch auch seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten, indem er durch die Belästigungen beharrlich den Betriebsfrieden stört.

 In der Regel wird allerdings ein solches Verhalten zuvor vom Arbeitgeber erfolglos abgemahnt werden müssen. Die Abmahnung hat die Funktion, den Arbeitnehmer zu warnen und ihm unmissverständlich klar zu machen, dass im Wiederholungsfall eine Kündigung droht. Gleichwohl bedarf es nach der Entscheidung des BAG nicht unbedingt einer förmlichen Abmahnung. Die Warnfunktion könne im Falle von Stalking auch in anderer Art und Weise genüge getan werden. » weiterlesen

Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes: Vorübergehende Überlassung – Der Nebel beginnt sich zu lichten

RA/FAArbR Klaus Heeke, Partner bei Raupach & Wollert-Elmendorff, Frankfurt/M.

Im Kalenderjahr 2011 hat der Gesetzgeber das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) in vielerlei Hinsicht reformiert. Anlass für die Reform war einerseits der Zwang zur Umsetzung der Europäischen Richtlinie Leiharbeit bis zum 5. 12. 2011, andererseits jedoch auch die teilweise sehr intensive Berichterstattung über vermeintliches Lohndumping durch Leiharbeit. Aber auch die vollumfängliche Geltung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für acht osteuropäische EU-Mitgliedstaaten zum 1. 5. 2011 hat den Gesetzgeber dazu bewogen, das AÜG zu überarbeiten.

Ein Baustein der Gesetzes-Reform ist die Neufassung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nunmehr „vorübergehend“ erfolgen muss. Im Gegensatz dazu war es bisher zulässig, Arbeitnehmer unbefristet zu überlassen. Mit der zeitlichen Einschränkung auf eine vorübergehende Überlassung verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, zu verhindern, dass Stammarbeitnehmer eines Betriebs durch Leiharbeitnehmer substituiert werden.

Leider hat es der Gesetzgeber – sei es unbewusst oder bewusst – versäumt, den Begriff „vorübergehend“ zu definieren. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die einzige Unsicherheit, mit der der Gesetzgeber den Anwender des Gesetzes allein lässt. » weiterlesen