„Break-up Fee“ – ein Trostpflaster für die Telekom?

Dr. Carsten Böhm, Partner, McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP, München

Mit dem möglichen Scheitern des geplanten Verkaufs der US-Tochter T-Mobile der Deutschen Telekom an die amerikanische AT&T sind sog. „Break-up Fees“ wieder in den Blickpunkt der Öffentlichkeit geraten. Laut Presseberichten muss AT&T im Falle des Scheiterns der 39 Mrd. US-Dollar schweren Transaktion eine „Break-up Fee“ in einer Gesamthöhe von ca. 6 Mrd. US-Dollar an die Deutsche Telekom zahlen. Inzwischen haben sowohl das US-Justizministerium als auch die US-Regulierungsbehörde FCC (Federal Communication Commission) kartellrechtliche Bedenken gegen die Transaktion geäußert. Daneben traten auch Wettbewerber gerichtlich auf den Plan. AT&T hat daher inzwischen Rückstellungen in Höhe von 4 Mrd. US-Dollar für das 4. Quartal 2011 angekündigt. Ein Grund mehr, sich einmal generell mit Break-up Fees zu befassen.

Im Rahmen einer Break-up Fee-Klausel verpflichtet sich eine der beteiligten Parteien im Fall des Scheiterns der Transaktion zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages (und eventuell weiterer Leistungen) an die andere Partei. Motive für die Vereinbarung einer Break-up Fee sind meistens Kostenersatz und die Sicherung der Transaktion. Regelmäßig entstehen für die Beteiligten bereits im Vorfeld der Transaktion erhebliche Kosten, insbesondere für Beratung, Strukturierung, Due Diligence und Sicherung der Finanzierung. Außerdem erhält der Kaufinteressent tiefe Einblicke in unternehmensinterne Daten des Zielunternehmens (z. B. Preisgefüge, Deckungsbeiträge, Verträge), was insbesondere für ein Konkurrenzunternehmen über den Deal hinaus aus Wettbewerbsgründen höchst interessant und nützlich sein kann und sich für das Zielunternehmen oder seine Aktionäre (da im Markt bekannt ist, dass bereits ein Verkauf gescheitert ist) nachteilig auswirken kann.

Eine Break-up Fee soll für den Fall des Scheiterns der Transaktion für solche erlittene Nachteile einen pauschalen Ausgleich bieten und einfach durchsetzbar sein. Das Gelingen einer Transaktion hängt häufig von Genehmigungen oder Zugeständnissen der zuständigen Behörden ab, etwa den Abverkauf eines bestimmten Geschäftsbereiches. Hierzu können in Break-up Fee-Klauseln flexibel entsprechende Regelungen getroffen werden, bis zu welchem Punkt etwaige Zugeständnisse hinzunehmen sind, inwieweit sich der Kaufpreis für den Deal entsprechend verändert und ab welchem Schwellenwert eine der Parteien sich vollständig vom Vertrag zurückziehen kann, ohne dass die Break-up Fee anfällt.

Der Inhalt der Vereinbarung bestimmt gleichfalls die „Rechtsnatur“ der Break-up Fee. Steht bei einer Break-up Fee der Ausgleich des Aufwandes einer Partei im Vordergrund und soll die Fee die Erstattung des Aufwandes erleichtern, so handelt es sich um einen vertraglich pauschalierten Schadensersatzanspruch. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB wäre nämlich nur auf das negative, nicht auf das positive Interesse gerichtet und würde ohnehin nur bei einer willkürlichen Beendigung der Vertragsverhandlungen greifen. Hat die Break-up Fee hingegen einen gewissen Strafcharakter und das Ziel, die Parteien an die Transaktion zu binden, mithin deren Durchführung sicherzustellen, so liegt ein selbständiges Strafversprechen vor. In solchen Fällen wird man über die Erstattung des Aufwandes hinaus eine bestimmte „Strafzahlung“ vereinbaren. Als eine im BGB geregelte Vertrags- oder Konventionalstrafe (§ 339 ff. BGB), zumindest bei börsengelisteten Firmen, wird sie selten in Betracht kommen, denn die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt regelmäßig die Verletzung einer Handlungspflicht voraus, die aber allenfalls den Vorstand treffen kann, denn die Aktionäre kann der Vorstand nicht zu einer Zustimmung zu dem Deal verpflichten.

Der Formzwang des zu Grunde liegenden Hauptgeschäfts kann sich auch auf die Vereinbarung der Break-up Fee erstrecken. So hat z. B. das LG Paderborn (Urteil vom 28. 4. 2000 – 2 O 132/00, NZG 2000 S. 899, die Vereinbarung betraf die Verpflichtung zur Fassung eines Verschmelzungsbeschlusses) angenommen, dass die Break-up Fee-Vereinbarung formbedürftig ist, wenn die Verpflichtung zur Vornahme des die Strafe auslösenden Ereignisses der notariellen Form bedürfe. Angesichts der § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG sollten daher auch bei GmbH-Transaktionen Break-up Fees notariell beurkundet werden.

Generell dürfte es naheliegen, die Höhe der Break-up Fee in Abhängigkeit von dem Transaktionsvolumen zu bestimmen. Die Werte hierzu pendeln zwischen 1% bis 5% der Transaktionssumme, in England wird der Faktor durch den City Code auf 1 % begrenzt. Bei der genannten Summe von 39 Mrd. US-Dollar, erscheint die Break-up Fee von 6 Mrd. US-Dollar mit ca. 15 % der Transaktionssumme daher außergewöhnlich hoch.

Unterliegt die Vereinbarung deutschem Recht, (der Vertrag zwischen AT&T und Telekom wird wahrscheinlich US-Recht unterliegen) besteht die Möglichkeit, die Break-up Fee als selbständiges Strafversprechen gem. § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Gerichtsurteil auf einen angemessenen Betrag herabzusetzen. Allerdings dürfte wegen § 348 HGB eine Herabsetzung sehr beschränkt nur auf Basis der §§ 138, 242 BGB erfolgen. Eine vollständige Loslösung ist möglich, wenn die Vereinbarung – wie üblich – eine Wohlverhaltensklausel beinhaltet. Danach muss der begünstigte Vertragspartner nach besten Kräften kooperieren, um den geplanten Deal umzusetzen. Wenn dies nachweislich nicht erfolgt ist, fällt die Entschädigung trotz des Scheiterns des Deals nicht an.

Letztendlich ist aber nicht die absolute oder prozentuale Höhe der Fee für die Zulässigkeit entscheidend, sondern die Angemessenheit unter Würdigung aller Umstände. Falls die Break-up Fee derart hoch ist, dass sie im Hinblick auf den Unternehmenswert oder die Marktkapitalisierung von elementarer Bedeutung ist, so dass alles andere als eine Zustimmung zur Transaktion „finanzieller Selbstmord“ wäre, müsste (seit der Holzmüller-Entscheidung des BGH) die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung der verpflichteten Gesellschaft zustimmen. Generell hat der Vorstand des belasteten Unternehmens die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters (§§ 93, 76 AktG) zu beachten und darf keine Break-up Fees vereinbaren, die wirtschaftlich unverantwortlich sind. Ansonsten steht ihm aber bei den Verhandlungen ein weiter kaufmännischer Verhandlungs- und Entscheidungsspielraum offen.

Die bloße Vereinbarung einer einfachen Break-up Fee löst noch keine Pflicht zur Ad-hoc Veröffentlichung aus – anders jedoch, wenn es sich um eine hohe Break-up Fee handelt oder die Break-up Fee angesichts des fortgeschrittenen Stadiums der Transaktion vereinbart wird, da diese Fälle üblicherweise Kursrelevanz besitzen.

Im Ergebnis sind sog. Deal Protection-Abreden nach deutschem Recht zulässig und wirtschaftlich vernünftig, solange sie eine Transaktion fördern oder sichern, den Aktionären der verpflichteten Gesellschaft aber die Möglichkeit belassen, sich ohne wesentliche wirtschaftliche Einbußen auch gegen die Transaktion zu entscheiden. Verständlicherweise zählen Break-up Fees daher inzwischen zu den gebräuchlichen Instrumenten bei M&A Deals, denn sie stärken insgesamt die Verhandlungsbereitschaft bei Übernahmen, was allen beteiligten Parteien zu Gute kommt.

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